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反垄断法相关商品市场界定若干问题研究 作者:张白沙 2014-01-14

反垄断法相关商品市场界定若干问题研究

目录

一、“需求者”的认定... 2
二、供给替代的适用... 4
三、假定垄断者测试需要避免常见误区... 9
四、总结... 13

随着《反垄断法》逐步实施,相关市场界定的重要性愈发凸显。许多情况下,相关市场一经确定,案件结果便能够随之确定。实践中,相关市场界定涉及众多细节问题,分析难度大,因而无论在当事人内部,还是在调查机关与当事人之间,如何界定相关市场往往成为争议的焦点——当事人内部需要在科学性客观性与最大利益之间寻找平衡;调查机关与当事人由于出发点不同,观点常常针锋相对。因此,对实务中相关市场界定的具体问题进行更深入的研究和探讨,不仅有助于当事人和调查机关在具体案件中解决关键分歧,更有利于反垄断法的正确实施,从而保障经济的健康运行。
本文将总结笔者在办理具体案件中遇到的有关相关市场界定争议最大的若干问题,并试图从理论和实践上对如何处理这些问题提出意见。
案件涉及如何对饮料罐的相关商品市场进行界定。工作刚启动,便遇到一个棘手的问题——饮料罐的“需求者”是饮料生产商,还是饮料的终端消费者?从“需求者”的角度考察相关市场没有疑义,但谁是“需求者”却是值得探讨的问题,不同的需求者对商品的替代性有不同的认识,可能导致不同的相关市场界定结果;接下来,申请方论证了饮料罐与塑料瓶和玻璃瓶的需求替代,但新的问题出现了——具有需求替代但没有供给替代的两种商品之间能否构成同一个相关市场?回答这个问题,需要厘清需求替代与供给替代在相关市场界定中的作用和相互关系;最后,在结束定性分析后,我们希望通过假定的垄断者测试进一步通过定量分析说明同一相关市场中不同商品的替代性,却发现分析的困难重重。假定的垄断者测试作为界定相关市场的重要方法之一,在应用时需要注意避免常见的误区。
一、“需求者”的认定 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(以下简称《指南》)第三条开宗明义,规定了相关市场的含义:“相关商品市场,是根据商品的特性、用途及价格等因素,由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”从这一规定可知,界定相关市场应当从“需求者”的角度出发进行分析。对于终端商品而言,例如饮料,“需求者”毫无疑问是消费者;然而,对于中间商品而言,例如饮料罐,需求者具体指向的对象则可能出现歧义。
中间商品的需求者包括两个层次,谁才是相关市场界定时起主导作用的“需求者”?以饮料罐为例,第一个层次的需求者是其直接客户,即饮料生产厂商;第二个层次是终端商品消费者。饮料生产厂商是饮料罐最直接的需求者,同时,饮料生产商的需求又直接受到终端商品消费者选择的影响。饮料生产商如何选择包装物,最主要的考量因素是市场需求,即消费者的选择。因此笔者认为,无论是终端商品还是中间商品,界定相关市场通常都需要着重考察终端消费者的观点,一般而言,终端消费者是界定相关市场的主导因素。
(一)法律的视角
《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第七条“界定相关市场的方法概述”中规定:“无论采用何种方法界定相关市场,都要始终把握商品满足消费者需求的基本属性,并以此作为对相关市场界定中出现明显偏差时进行校正的依据。”国外也有类似的规定,美国1997年《横向并购指南》第1.1条“商品市场界定”中指出:“在考察买方对于价格上涨可能的反应时,当局会考虑所有相关的证据,包括但不限于以下几点:……(3)买方在其所生产商品的市场中所面对的下游竞争的影响;……”
(二)经济学视角
从经济学理论而言,虽然在生产要素市场上,需求不是来自消费者,而是来自厂商,但是厂商购买生产要素不是为了自己的直接需要,而是为了生产和出售商品以获得收益。因此,从这个意义上来说,对生产要素的需求不是直接需求,而是“间接”需求。更进一步来看,厂商通过购买生产要素进行生产并从中获得收益,要取决于消费者对其所生产的商品的需求。如果不存在消费者对商品的需求,则厂商就无法从生产和销售中获得收益,从而也不会去购买生产资料和生产商品。由此可见,厂商对生产要素的需求是从消费者对商品的直接需求中派生出来的。从这个意义上说,经济学家认为,生产要素的需求又是所谓“派生”需求或“引致”需求。“厂商购买生产要素不是为了自己的直接需求而是为了生产和出售商品以获得收益,这种需求被称为引致需求。”[2]“派生需求”概念不仅从性质上反映了要素市场和商品市场之间的联系,也从投入产出的数量关系上说明了商品市场的类型、商品价格和数量对要素需求的直接影响。简单而言,消费者对最终商品的需求能够“传导”至厂商对生产要素的需求。可见,对要素市场进行需求替代分析时,消费者的需求起关键作用。
从需求价格弹性理论也可以得出相同的结论。不同贸易阶段的需求价格弹性通常是一致的,前一贸易阶段的需求价格弹性主要取决于其后一贸易阶段的需求价格弹性。这是因为每一贸易阶段的需求者都倾向于保持稳定的效益,由此决定了不同贸易阶段的需求价格弹性趋于一致。(存在纵向垄断的情况除外,即,当后一贸易阶段的需求者有垄断力量时,他们可以将部分价格上涨的风险转嫁给供应商,即前一贸易阶段的需求者,因此在这种情况下,前一贸易阶段的需求价格弹性将高于后一贸易阶段;反之亦然。)[3]例如,饮料包装生产商将包装销售给饮料生产厂商是前一贸易阶段;饮料生产厂商将包装的饮料销售给消费者是后一贸易阶段。饮料生产厂商和消费者分别是前一贸易阶段和后一贸易阶段中的“需求者”。在饮料包装的贸易链中,饮料包装生产商、饮料生产厂商和消费者相互之间都没有纵向垄断力量,因此,两个贸易阶段的需求价格弹性是基本一致的。由此可见,当消费者从需求角度认为不同饮料包装具有较紧密替代性时,结论同样适用于前一交易阶段,即对饮料生产商而言,前述不同饮料包装也具有较紧密的替代性。
(三)实践中的应用
实践中,终端商品厂商制定采购、生产计划,包括生产品种、生产量等,必须根据商品在市场中的销售情况。终端消费者的选择必然影响终端商品厂商对中间商品的采购。
由此可见,终端商品厂商对中间商品的需求反映了消费者的需求,消费者的需求具有决定性,并因此决定了终端商品厂商对中间商品的需求与消费者的需求具有一致性。消费者需求是“因”;终端商品厂商的需求是“果”。因此,考察中间商品相关商品市场需求替代性时,不仅需要考察商品的直接需求者——终端商品厂商对商品的选择,也不能忽略终端商品消费者的观点。

二、供给替代的适用 我国《指南》为相关市场界定提供了不同的方法,包括需求替代分析和供给替代分析。现实生活中大量竞争的商品之间并不会同时存在需求替代和供给替代,而往往仅具备其中一个条件。例如公交车和地铁之间存在需求替代,但没有供给替代;床单和窗帘之间没有需求替代,却可能存在紧密的供给替代。这些仅存在一种替代关系的商品是否能够共同构成同一个相关市场,在实践中是一个容易令人迷惑的问题。在相关市场界定中应当如何应用需求替代和供给替代进行分析,如何看待两者之间的关系,是需要明确的问题。

(一)供给替代是需求替代的辅助方法
企业在市场中主要受到三种竞争约束:需求替代、供给替代和潜在竞争。但在相关市场界定时,这三种竞争约束的所起的作用有显著区别,Richard Whish指出:“对于相关市场界定而言,需求替代性最为重要;供给替代性在一些特殊的情况下可能与相关市场界定有关,但是一般而言,供给替代性仅在分析市场支配地位是否存在时加以考察;潜在竞争问题则仅对市场支配地位的分析产生影响。”[4]
关于供给替代在相关市场界定中应起的作用,理论和实践中有三种认识:“第一,供给替代应仅仅被视为一个证据事实……一些法院拒绝仅依据供给替代而做出任何推论;第二,供给替代可以作为具体某一个企业属于一个相关市场的依据,但该相关市场应当是依据需求替代而界定的,供给替代不能扩大相关商品市场或地域市场的构成范围。[5]第三,供给替代可以同需求替代共同作为确定相关市场边界的依据……(需求替代和供给替代中的)任意一个都足以使一个商品或一个地域归于同一相关市场之内。当前法院倾向于接受第三种思路。”[6]
这三种思路均体现了供给替代在相关市场界定中的辅助作用。前两种思路较为简单,笔者在此对前述第三种思路做进一步阐述。进行相关市场界定,需要考察“现有替代品”以及“潜在替代品”。确定现有替代品的方法是考察现有商品之间的需求替代性。供给替代并不影响对现有替代品的确定,而仅在考察潜在替代品时加以考虑。[7]
相关商品市场界定的关键在于确定现有替代品的范围,因此,需求替代性分析是界定相关商品市场的主要方法。供给替代则是界定相关商品市场的辅助方法。具体而言,两种商品若具有较紧密的需求替代性,则说明两者是现有替代品,此时无需再考察两者的供给替代性即可认定两者属于同一相关商品市场。当两种商品没有需求替代性时,需进一步考察其供给替代性:若两者的生产厂商能够在短期内以较低的成本转而生产另一种商品,则两者具有较紧密的供给替代性,说明两种商品是潜在替代品,也可以构成同一相关商品市场。
因此,不具有较紧密的供给替代性,并不意味两种商品不能构成同一相关商品市场;若两者具有需求替代性,则足以证明两种商品可以构成同一相关商品市场。简单而言,具有较紧密的供给替代性,往往是两种商品构成同一相关商品市场的充分条件,而非必要条件。分析商品的可替代性时,主要从需求者的角度考虑商品的可替代性。

(二)供给替代主要适用于已界定的相关市场中竞争状况分析
根据各国相关商品市场界定的理论、实践及其发展历程,供给替代性一般并不影响相关商品市场范围的界定,而是在分析市场支配地位影响竞争阶段使用,即通过需求替代性界定市场中现有竞争商品的范围后,进行竞争分析时再考虑供给替代。[8]
实际上,供给替代的分析与市场进入的分析密切相关。供给替代和市场进入体现了生产转换的两个层次。Scherer指出:“企业转换生产需要达到怎样的速度才能使其归入同一行业?假设时间足够长,投资足够多,则将生产的转换定义为‘新进入者’将比定义为‘替代’更准确。当进入障碍低时,应当划清供给替代和市场进入的界限。”[9]
由此可见,在界定相关市场阶段,当仅考察商品之间的需求替代性达到较紧密程度时,则根据其较紧密的需求替代性即可确定该商品构成同一相关商品市场,而无需再对供给替代进行分析。

(三)供给替代适用于没有需求替代性的不同商品的生产厂商或需求替代性很低的商品的生产厂商之间关系的分析
不仅如此,根据供给替代的基本定义,具有较紧密需求替代性的商品并不适用供给替代分析。Scherer认为,供给替代是指“没有替代性的不同商品的生产厂商,若他们使用基本相同的技术和设备,并且可以迅速地进入其他商品的行业。”[10]

(四)缺乏供给替代并非认定细分市场的充分依据
细分市场问题是相关市场界定中的难点。对于相互竞争的不同商品是否还需要进一步将其划分为各自独立的相关商品市场,直接关系到相关市场最终界定的范围,从而影响市场力量的认定及其后的竞争分析,因而往往成为调查机关和当事人之间争论的焦点。虽然这一问题需要根据不同的情况具体分析,但建立一个清晰的分析框架仍十分重要。
在1962年美国布朗鞋案[11]中,美国最高法院第一次就细分市场问题进行了说明。该判决指出,“在这个宽泛的市场范围内,还可能存在着为了反托拉斯的目的而将所构成的商品市场做进一步划分的次级市场”。并提出细分市场的七个标准:(1)行业或者公众对该子市场作为一个独立经济体的认可;(2)商品存在特殊的性质和用途;(3)这种商品存在特殊的生产设备;(4)这种商品有特殊的顾客;(5)商品有特定的价格;(6)商品在价格变化上的灵敏度非常小;(7)次级市场包括专门化的卖主。[12]根据这些标准,美国最高法院将鞋业进一步划分为男鞋,女鞋和儿童鞋等各自独立的商品市场。
关于如何适用这些标准,笔者认为应当根据每个案件的具体情况进行综合分析,而并非必须符合所有7个条件才能进一步划分细分市场,也不是只满足其中一项条件即构成细分市场,“法院仅把供给替代作为很多因素中的一个,并且拒绝仅依据供给替代而做出任何结论。”[13]“在布朗鞋案中,最高法院将特殊的生产设备列为考察细分市场是否存在的7个因素之一,若布朗鞋案提出的其他事实存在,则这些事实优于供给替代的证据。”[14]
对待细分市场的问题必须谨慎,因为若界定不当会导致夸大或掩盖企业在相关市场的支配地位,从而影响整个案件的公正性。

(五)各国指南适用供给替代的比较研究[15]
大多数国家和地区的指南都把供给替代作为评估市场力量的重要因素。多数指南通过供给替代确定相关市场的边界。[16](值得说明的是美国并未采取此态度,详见下文)。此外,巴西、欧盟、芬兰、爱尔兰、日本和罗马尼亚的指南更强调供给替代的作用,即若供给替代在假定的垄断者测试中能够像需求替代一样构成有效的竞争压力,则将一并加以考察。
部分指南明确将需求替代和供给替代分为不同层次:爱尔兰规定市场界定必须“基于消费者的观点”;欧盟指南指出需求应被视为“最直接且最有效的力量”。其他指南则简单地对需求替代及供给替代进行了规定。[17]然而,所有将供给替代纳入相关市场的指南都设定了纳入的条件。这些条件通常包括:供应商在多长时间内能够转而生产竞争商品;以及转产所需的成本(投资)。
巴西、加拿大、爱尔兰、新西兰和英国指南均规定,若在市场界定阶段考察供给替代,则供应商转产通常应当发生在价格上涨后的一年内。所有这些指南都承认具体的转产时间应当在个案中根据市场的特征以及案件特定的情况具体分析。欧盟、芬兰以及罗马尼亚的指南并没有规定具体的时间限制,而是使用“短期”、“迅速”以及“合理的时期”代替。
英国1998年市场界定指南以及爱尔兰指南加入了具操作性的说明:只有在供给替代的数量能够对计算市场份额产生显著影响时,才在相关市场界定时加以考察。[18]否则,供给因素将在分析的其他阶段加以考察。
美国指南主要基于需求替代进行相关市场界定。只有当供应商能够实质上迅速并且低成本地转换生产,才会考察供给替代。否则,供给替代因素通常仅仅在紧密替代的市场参与者已经界定后接下来的阶段再加以考察。在相关市场界定阶段不进行供给替代分析有一定的好处,例如,市场力量和市场份额都更加清晰。[19]通常情况下,其他供应商是否因价格上涨而转产依赖于许多复杂的问题,例如,产能和灵活性,与现有客户已签合同的履行(以及客户关系的维护),现有产品的利润等等。此外,这些往往都是复杂的问题。因此,需求替代往往(虽然并非总是)相对供给替代而言是更简便的方法。美国指南看似在暗示应首先完成需求替代的分析,接下来再考察通常更加复杂且耗时的供给替代所带来的问题。
然而,运用美国方法与运用供给替代纳入相关市场界定的方法所计算出的市场份额,也许只在极少案件中会有所不同。[20]这是因为,美国指南在计算市场份额时,将所有市场“参与者”都包含在内,即包括了当前并未生产商品的“不受约束的进入者”(“uncommitted entrants”)。[21]
同样,将供给替代纳入相关市场界定的指南,在相关市场界定阶段也排除了需要较长时间或较大投资转产的潜在供应商。这些指南中多数规定了该类供应商应在评估市场力量的产生或实施时,考察其进入相关市场是否构成抵销力量。澳大利亚、巴西、加拿大、欧盟、芬兰以及英国指南考虑转产涉案产品是否要求大量的新投资或较长的时间(通常为多于一年)。其中部分指南举例指出,大量投资要求新建或改建设备,研究和开发,以及关于技术、市场和分销的重大障碍。
如前所述,在爱尔兰,能够构成直接竞争压力的供给替代厂商,若其产出不能对市场份额计算产生显著影响,则在竞争效果分析阶段才加以考察。需较长时间形成竞争压力的供给因素,将被作为市场进入问题加以考察。[22]
综上,各国指南虽然对于供给替代在相关市场界定中的重要性已经形成广泛共识,但在市场力量分析的哪一个阶段加以运用却各有不同:相关市场界定阶段;作为市场进入分析的一部分;或竞争影响的评估。
然而,无论在哪一阶段考察供给替代,市场力量问题的最终结论应当是一致的:“一些反垄断当局倾向于仅仅根据需求替代进行相关市场界定,而在分析新进入者阶段再考察供给替代。假设在某些阶段对供给替代问题进行了考察,则在实践中,两种分析方法应当就市场力量问题得出相同的结论……根据供给替代界定相关市场,能够在较早阶段得出一个企业没有市场力量的结论,从而避免更多的分析。”[23]对于供给替代,也许最适宜的做法是,在较早的阶段对直接并且无需或只需少量投资的供给替代进行考察。对于仅根据供给替代即可回答相关市场界定以及市场力量问题的案件而言,这种方法可以较快解决问题。在所有其他案件中,供给替代可以在较后的阶段中加以考察,例如,在相关市场已经仅根据需求替代界定之后。
三、假定垄断者测试需要避免常见误区[24] “假定垄断者测试”(The Hypothetical Monopolist Test,简称为HMT),即在界定相关市场时,运用小而显著的非暂时性涨价的测试(Small but Significant Non-transitory Increase in Price, 简称为SSNIP),被世界上大多数国家和地区的反垄断当局作为界定相关市场的方法。我国《指南》将该方法作为界定相关市场的重要方法加以说明,认为这一分析思路“可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性”,但同时也在第十一条提出了假定垄断者测试的几个实际问题。实践中,虽然SSNIP测试的基本逻辑为从事反垄断事务的人士所熟知,但在适用测试的过程中仍存在许多误解,可能导致错误的结论,因而需要深入探讨。

1、单向替代下适用SSNIP测试的误区
市场界定的核心是评估不同商品相互之间所施加的竞争压力,因此人们常常提到的问题是两种商品是否处于同一个相关市场中。然而,这一问题容易产生误导,应当基于SSNIP测试的起点回答这一问题。
如果涉案商品为A,则A即为SSNIP测试分析的起点。若经过测试,B商品的存在使A无法实施SSNIP,则A的相关商品市场应当界定为AB。相反,若涉案商品为B,则分析起点应当为B。
以A为起点和以B为起点的分析,其结果可能不同。例如,当A的存在不能阻止B实施SSNIP时,则B的相关商品市场应仅界定为B。此时,便涉及单向替代情况下SSNIP测试的适用问题。Bayer/Aventis Crop Science并购案[25]即是其中一例。在笔者所代理饮料罐并购案中也有相同问题。饮料罐分为两片罐和三片罐,由于制造工艺不同,三片罐气密性较差,因而无法灌装充气饮品(包括碳酸饮料和啤酒),而两片罐则基本可以灌装所有类型的饮料。即,两片罐对三片罐的替代性可以阻止三片罐实施SSNIP,相反则不行。因此,在界定两片罐的相关市场时,我们没有将三片罐纳入同一相关商品市场。但若对三片罐的相关商品市场进行界定时,则应当纳入两片罐。
因此,反垄断当局应当注意的是,相关市场界定可能是单向的;最终结果应当取决于分析的起点,即涉案商品:在界定A的相关商品市场时,应仅考察B是否对A施加了竞争压力;任何A对B所形成的相反的竞争压力都与市场界定的结果无关。在前述A、B产品的情况下,B产品对A产品存在单向替代性,因此,关于A产品厂商的并购,相关商品市场为AB,因而可能被批准;而关于B产品厂商的并购,由于A并不对B构成有效的竞争约束,相关商品市场仅为B自身,因而可能会被拒绝。

2、需求价格弹性适用的误区
SSNIP测试的基本逻辑常常被解释为当A商品价格上涨5%-10%的时候,消费者是否转而购买B商品。但这一解释可能并非完全准确。
A商品的涨价是否有利可图取决于所有因此流失的销售量,而并非仅限于流至B商品的销量,即使B是A的最密切替代品。例如,A是邮轮旅游,B是其他旅游产品,当评估因邮轮旅游价格上涨导致的需求流失时,不应仅仅考察转而选择其他旅游产品的需求数量,而应同时考察因涨价而不进行任何旅游消费的需求数量。因此,仅局限于A向B的需求转换,可能导致竞争压力的低估,进而过窄地界定相关商品市场范围。
SSNIP测试的理论基础是需求体系,原则上,该体系包含了一个经济体中的所有商品和服务。在这一体系中,每一个商品的需求依赖于其自身价格、每一其他商品的价格以及消费者的可支配收入。在前述例子中,因邮轮旅游涨价而不选择任何旅游产品的消费者,可以假定他们选择了其他商品,这些商品可能是完全不相关的,例如,衣服。
此外,局限于考察从A流向B的需求可能导致对A与B之间交叉价格需求弹性的过度强调,而商品自身的价格弹性才是SSNIP测试中最重要的因素。在SSNIP测试所依据的需求体系中,每一商品的需求敏感度可以通过以下因素衡量:(1)商品自身的价格——引起自身的价格弹性;(2)其他商品的价格——产生一系列交叉价格弹性(其中许多接近于0,例如,牛奶和自行车);(3)可支配收入——假定收入是弹性的。所有这些弹性因素均与需求体系有关:对于需求体系中的任何商品而言(例如A商品),其自身价格弹性、与其他商品价格相关的交叉价格弹性以及收入弹性这三者之和为零。这意味着交叉价格弹性高,对应着商品自身价格弹性高,以及更大的相关市场范围。[26]
然而,一旦对所有弹性全部评估,最终决定SSNIP测试结果的因素应当仅仅是商品A自身的价格弹性。这一自身价格弹性是A商品的假定垄断者在何种程度上能够涨价的决定性因素。只有当假定的垄断者不能施加5%-10%的涨价时,才需要再次运用交叉价格弹性分析——确定最紧密替代品。因此,仅运用交叉价格弹性证据界定相关市场在一些情况下不能得出准确的结论。

3、SSNIP测试在适用中的误区
SSNIP测试是一个反复进行的程序。若第一轮测试A商品不能施加5%-10%的涨价,则其最紧密替代品B应当被纳入相关市场。接下来,应对A和B继续进行测试。一个常见的问题是,在接下来的这一轮测试中,是否两种商品均应实施涨价?
答案是否定的。下面通过一个例子进行说明。A商品的两个不同厂商计划合并。假定第一轮SSNIP测试结果显示A无法实施5%-10%的涨价(即涨价5%-10%无利可图),而仅能够实施3%的涨价(即涨价3%有利可图)。接下来,将最紧密的替代品B纳入假定垄断者的控制范围。这意味着A商品的价格能够较之前上涨更多,原因是不需要像之前一样考虑流向B的销量。假定在此轮测试中,A能够将价格提高12%并有利可图。这一结果已经显示A仅仅受到B的竞争压力,一旦来自B的竞争消失(因为此时B被纳入了假定垄断者的控制范围),A的价格就能够上涨5%-10%以上。因此,SSNIP测试可以得出结论。
这一结论并不依赖于B在受到假定垄断者控制后的价格变化。若B同样能够涨价5%-10%而有利可图当然也支持同样的结论,但这对分析A的相关市场并不产生影响。若B的价格仅仅能够上涨2%,假定原因是B面临C商品的有力竞争,那么在这种情况下,AB的假定垄断者仅仅能够将A的价格提高超过5%-10%,但对B则不能。这是否即意味着C也应当纳入相关市场?
假如在此时将相关市场界定为ABC,则调查机关将忽视这样的事实,即对A商品而言,AB是一个较小的可以运用市场力量的相关市场。在这一例子中,调查的目的是判断A商品的不同厂商合并是否产生竞争问题,因此,AB这一可以运用市场力量的市场范围应当作为分析的基础。并且,该相关市场符合SSNIP测试“不超过必要范围”的重要原则,即相关市场应为假定的垄断者能够运用市场力量的最小的市场。[27]
4、小结
SSNIP测试具有一定的局限性,例如,仅限于考察价格竞争,而不关注商品其他可能发生相互竞争的方面,如质量。在现实中,消费者的购买行为受到众多因素影响,如商品价格变化、渠道发展、广告引导、收入变化、物价水平变化、消费观念发展、社会事件、经济整体运行状况及消费者的心理预期甚至气候变化等,都会影响消费者的决策,影响竞争。例如,“三聚氰胺”事件导致国产奶粉销量急剧下滑,进口奶粉即使涨价仍然有利可图;厂家在某一时期大量铺货,也可能实现价量齐涨,从而出现涨价仍然有利可图的现象。但这些涨价后仍然实现盈利的情况却并不说明该商品能够单独地构成一个相关商品市场,也不意味着这些商品具有市场支配地位。因此,假定的垄断者测试推定“最终会出现某一商品集合,假定垄断者可以通过涨价实现盈利,由此便界定出相关商品市场”在现实生活中需要排除价格之外其他因素的影响,才能得出较科学的结论。并且,SSNIP测试也不完全适用于差异化商品的市场界定。
尽管如此,在许多竞争调查中,SSNIP测试是较好的工具。越来越多国家和地区的竞争机构使用SSNIP框架以及对弹性的实证测量进行分析。因此,澄清与适用SSNIP测试有关的误解是十分重要的。本部分主要论述了以下问题:第一,相关市场界定可能是单向的;最终结果应当取决于分析的起点,即涉案商品;第二,在SSNIP测试中降低的销量应包括所有损失的销售,不仅包括转而购买紧密替代商品的部分,同时也包括因涨价而不消费的部分;第三,在相关市场界定中,商品自身的价格弹性是首要标准;当确定涨价无利可图后,再通过交叉价格弹性判断最紧密替代品;第四,当竞争调查的涉案商品为A时,SSNIP测试仅仅关注A的价格是否能够上涨5%-10%。若测试涉及A及B的垄断者,则仅有A的价格产生的影响与最终结论有关(B是否能够涨价5%-10%不影响相关市场界定的结果)。
四、总结 《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》作为《反垄断法》实施后出台的首个配套指南,对反垄断实践发挥了积极的指导作用,显示了相关市场界定在反垄断法实施中的重要性。指南阐明了相关市场界定的基本原理、一般方法。
然而,与其他法律法规一样,在实践中《指南》仍然存在很大程度的不确定性,还需要进一步发现问题、解决问题。本文探讨并尝试解决了其中的一部分:第一,考察中间商品相关商品市场需求替代性时,不仅需要考察商品的直接需求者——终端商品厂商对商品的选择,也不能忽略终端商品消费者的需求。第二,对于供给替代在竞争分析中的运用,也许最适宜的做法是,在较早的阶段对直接并且无需或只需少量投资的供给替代进行考察。在所有其他案件中,供给替代可以在较后的阶段中加以考察。第三,适用SSNIP测试时,需要避免几个误区:(1)当相关市场界定的涉案商品的替代性是单向时,应当基于涉案商品作为起点进行分析;(2)SSNIP测试中降低的销量应包括所有损失的销售,即应根据商品自身的价格弹性得出是否有利可图的结论;交叉价格弹性则用以判断最紧密替代品;(3)当竞争调查的涉案商品为A时,仅有A的价格产生的影响与最终结论有关,而其最紧密替代品B是否能够涨价5%-10%不影响相关市场界定的结果。
相关市场界定对反垄断法实施具有重要意义,鉴于相关市场界定问题的复杂性、综合性、具体性,不断完善相关市场界定的理论有利于推动反垄断法的正确实施,进而有效地保持市场效率,促进市场经济的快速健康发展。



[1] 张白沙,中伦律师事务所合伙人。
[2] 高鸿业:《西方经济学》(第三版),中国人民大学出版社,2005,P283。
[3] 参见Competition Commission of UK:《Long Clawson Dairy Limited/Millway merger inquiry》,2009;以及Wolfgang Briglauer :《CONCEPTUAL PROBLEMS WITH THE HYPOTHETICAL MONOPOLIST TEST IN EX-ANTE REGULATION OF COMMUNICATIONS UNDER THE NEW REGULATORY FRAMEWORK》,Journal of Competition Law & Economics,2008.6。
[4] Richard Whish:《Competition Law》(Fourth Edition),Butterworths,2001,P27。
[5] 从第二条思路可以看出,供给替代不影响相关市场的构成范围,而与参与者的数量有关,影响市场集中度。我国相关规定与该第二条思路相似。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第六条“供给替代”中指出:“在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。”
[6] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112-115。
[7] 参见Jonathan B. Baker:《THE PROBLEM WITH BAKER HUGHES AND SYUFY: ON THE ROLE OF ENTRY IN MERGER ANALYSIS 》,Antitrust Law Journal,1997。
[8] 参见Jonathan B. Baker:《THE PROBLEM WITH BAKER HUGHES AND SYUFY: ON THE ROLE OF ENTRY IN MERGER ANALYSIS 》,Antitrust Law Journal,1997。
[9] Frederic M. Scherer:《INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE AND ECONOMIC PERFORMANCE》(2d ed.),Rand McNally College Pub. Co.,1980,P60-61。
[10] Frederic M. Scherer:《INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE AND ECONOMIC PERFORMANCE》(2d ed.),Rand McNally College Pub. Co.,1980,P60。
[11] BROWN SHOE CO. v. UNITED STATES, 370 U.S. 294 (1962)
[12] The boundaries of such a submarket may be determined by examining such practical indicia as industry or public recognition of the submarket as a separate economic entity, the product’s peculiar characteristics and uses, unique production facilities, distinct customers, distinct prices, sensitivity to price changes, and specialized vendors.
[13] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112。
[14] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112。
[15] 本部分内容参见Mark Leddy, Stéphanie Hallou?t, and Michael Kehoe (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton), Mauro Grinberg and Priscila Benelli Walker (Araujo e Policastro), and Javier Ruiz Calzado and Annukka Ojala (Latham & Watkins):《ICN REPORT ON MERGER GUIDELINES》,CHAPTER 2,1.34-1.44。
[16] 英国1998年市场界定指南以造纸行业为例阐述了供给替代在相关市场界定中的作用。虽然不同类型的纸不存在需求替代(如铜版纸和复印纸),但其生产设备和程序是相同的。利用相同的设备可以无需大量投资而轻易地从生产一种纸转而生产另一种。因此,铜版纸和复印纸应当归入同一相关商品市场。
[17] 日本指南并未区分供给替代和市场进入,而仅仅将其作为影响相关市场界定的标准列举出来。
[18] 参见爱尔兰指南,2.10;英国1998年市场界定指南,3.21。
[19] Gregory J. Werden, Market delineation Under the Merger Guidelines: a tenth anniversary retrospective, THE ANTITRUST BULLETIN (Fall 1993).
[20] Gregory J. Werden, Market delineation Under the Merger Guidelines: a tenth anniversary retrospective, THE ANTITRUST BULLETIN (Fall 1993).
[21] 参见美国指南 1.32,“不受约束的进入者”(“uncommitted entrants”)是指当涉案商品价格上涨时有可能在一年内“无需进行大量沉没成本投资”而转产涉案商品的企业;与此相对应的是“受约束的进入者”(“committed entrants”),是指当涉案商品价格上涨时可能转产但需要更多时间或大量沉没成本投资的厂商。后者仅在市场进入分析中加以考察。
[22] 爱尔兰指南,2.10。
[23] 英国1998年市场界定指南,3.18。
[24] 《The SSNIP test: some common misconceptions》,www.oxera.com。
[25] 见欧委会于2000年7月12日做出的COMP/M 2547案裁决。
[26] 这是因为交叉价格弹性通常是正数(替代商品之间),而自身价格弹性则往往是负数。例如,A商品的自身价格弹性为-2,意味着A的价格上涨10%,则其销量将下降20%;而A与B商品的需求交叉价格弹性为0.5,意味着B价格上涨10%,则A的销量将上涨5%。
[27] 美国1992年指南(section 1.0)强调了该原则。