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私募基金系列谈:从合伙协议与投资者权利保护谈起(上) 作者:马会军 贾勇 周津 2017-08-31

 

一、引言

有限合伙的前身为11世纪晚期的“康孟达契约”,后逐渐发展成为美国、日本等国家风险投资的主要法律组织形式。我国《合伙企业法》在2006年8月27日修订后,将有限合伙制度纳入合伙企业法律制度框架。因有限合伙制度同时具备资合与人合的特征、独立的主体资格、扁平化的管理体制、灵活的退出机制、避免双重征税的税收待遇等特点,可以有效地满足风险投资与集合资产管理的需求,有限合伙制被广泛应用于私募投资基金领域。

 

近年来,中国的私募投资基金行业发展迅猛,同时也显现出一些亟待解决的问题,投资者/有限合伙人的权益保护即是其中重要课题之一。2017年3月15日,中国证券投资基金业协会(“基金业协会”)举办了“投资者权益保护与教育计划发布会”,基金业协会工作人员在讲话中提出,“对投诉事项进行分析归因后发现,私募证券投诉主要因为基金管理人信息披露不到位、投资运作不规范、投资者在证券市场发生较大波动时无法做出有效判断、采取合理措施,让账面损失成为事实损失。私募股权投诉主要涉及违规募集、延期兑付和非法集资行为。”

 

除非法集资、违规募集、承诺保本保收益等违规行为引发的矛盾与纠纷,以及投资行为本身存在的市场风险、信用风险之外,有限合伙制本身亦因所有权与经营权的分离,存在较高的代理风险与道德风险,在法规体系、市场约束与评价机制尚处于发展过程中的行业现状下,多种风险因素叠加,进一步扩大了有限合伙人/投资者的权益受损风险。

 

有限合伙人/投资者如何保护自身权益呢?相较于公司制这一法律组织形式,合伙企业在制度设计上更具有灵活性,给予合伙人更大的意思自治空间。《合伙企业法》第十九条规定:“合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利,履行义务。”同时,《合伙企业法》中较多条款设定为授权性规则,在多个方面允许合伙人通过合伙协议作出不同于法律规定的安排。因此,有限合伙人可以通过在合伙协议中设计相应的条款,防范代理风险与基金管理人的道德风险,维护自身的合法权益。

 

本文拟基于合伙制私募投资基金中有限合伙人/投资者权益受到侵害的常见情形,主要从防范代理风险与普通合伙人/执行事务合伙人/基金管理人的道德风险的角度,就有限合伙协议的条款设计提出建议,对如何维护有限合伙人权益这一问题进行探讨与分析。本文以有限合伙制私募投资基金作为探讨对象,但文中提及的对投资者权益保护及对资产管理人约束的条款设计相关原则与思路也同样适用于契约型基金、资产管理计划等投资计划。

 

需要说明的是,在有限合伙制基金中,普通合伙人、执行事务合伙人、基金管理人可以是同一主体,也可以分别由不同的主体担任(如存在多名普通合伙人但仅一人担任执行事务合伙人、执行事务合伙人委托合伙人以外的主体担任基金管理人等情况,但执行事务合伙人必须为普通合伙人),为方便表述,除非引用的内容已有明确指代,本文以“基金管理人”同时指代承担普通合伙人、执行事务合伙人及基金管理人义务与职责的主体,当普通合伙人、执行事务合伙人及基金管理人非同一主体时,相关条款可根据主体的性质分别或同时适用于该等主体。

 

 

二、有限合伙人权益受到侵害的常见情形

1. 基金管理人利用合伙财产为自身或其关联方融资或进行利益输送

市场上经常出现“自融”现象,即基金管理人募集设立基金为自身或其关联方的项目进行融资,或直接用于为关联方补充流动资金。基金业协会披露其2016年收到的相关投诉案件中,存在的突出问题之一即为“利用投资进行利益输送。有的私募基金管理人与投资项目相互关联,自募自融自担保”。

 

“自融自担保”并不必然损害基金与有限合伙人的利益,但由于基金管理人与所投项目存在关联关系,基金管理人有可能在项目尽调、风险评估、放款、投后管理、争议解决、资产处置等各环节降低标准,从而放大项目风险,导致合伙企业与有限合伙人的损失。此外,基金管理人亦有可能利用关联交易故意进行利益输送。

 

《合伙企业法》第三十二条规定:“除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外,合伙人不得同本合伙企业进行交易。” 该规定没有禁止合伙人的关联方与合伙企业进行交易。此外,尽管有上述规定,存在特定需求的基金管理人会争取通过合伙协议安排,对“合伙人不得同本合伙企业进行交易”进行豁免。

 

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十三条规定:“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有以下行为:……(三)利用基金财产或者职务之便,为本人或者投资者以外的人牟取利益,进行利益输送。……”我们倾向于认为,仅以基金管理人为自身或其关联方融资并不能证明基金管理人进行了利益输送,仍需通过交易价款是否公允、交易程序是否符合合伙协议治理安排、基金管理人在基金管理过程中是否勤勉尽责、有限合伙人利益是否最终受损等方面来综合判断是否发生了利益输送,有限合伙人进行事后追责与举证证明存在难度

 

2. 基金与基金管理人管理的其他基金或基金管理人自有投资产生利益冲突

当基金管理人及其关联方同时管理多支投资范围、投资策略相同或类似的基金、或者基金管理人及其关联方本身亦从事自有资金投资业务时,基金管理人可能会将较好的投资机会分配给其他基金,或者以自有资金投资;也有基金管理人在同一投资项目中拆分投资机会,将风险较小或者收益较高的投资机会留给其他基金或自有资金投资,将风险较大或者收益较低的投资机会分配给基金;有基金管理人为使即将到期的基金按时退出而新募基金,以新募资金替换原基金;还有部分基金管理人向被投资方收取投资回扣,要求被投资方或其关联方将部分投资收益直接支付给基金管理人或其关联方,降低了基金可获得的投资收益,间接降低了有限合伙人可获得的收益;更有部分基金管理人为自身牟利需要给基金造成损失,例如:基金业协会披露其2016年收到的相关投诉案件中,存在的突出问题之一为“有的私募基金管理人用私募基金买卖股票,为私募基金管理人的大股东和实际控制人谋利”。

 

3. 宣传不实,或合伙企业未按宣传进行投资

在柳丽萍诉上海拙明投资中心(有限合伙)等合伙协议纠纷一案(上海第一中级人民法院,(2015)沪一中民四(商)终字第1669号)中,即存在基金管理人虚构交易背景进行资金募集的情形。该案中,合伙协议约定的合伙目的为以认购华澳信托单一资金信托计划的形式投资于致诚置业,用于郎溪商会大厦绿化配套工程建设。后基金管理人以银监会窗口指导要求暂停FOT结构为由,未以信托形式发放贷款,改为由合伙企业直接向致诚置业发放贷款,并委托商业银行作为项目监管方,同时在其网站公布了关于结构变更的说明。后经法院向华澳信托核实,华澳信托表示从未成立“郎溪商会大厦项目”,也未就该项目与相关各方进行过业务合作。基金与基金管理人在未与华澳信托就“郎溪商会大厦项目”进行业务合作的情况下,即与投资者签订系争合伙协议,并以华澳信托-郎溪商会大厦投资基金(FOT)项目名义收取相关款项,属于法律认定的欺诈行为。因此判决撤销原合伙协议,由合伙企业、基金管理人共同向投资人返还投资款。

 

上述案件中,因为合伙协议中明确约定了投资范围与投资方式,可以直接证明基金管理人违反了宣传的投资方式,法院支持了有限合伙人的诉讼请求。还有另一种情况,即在基金募集过程中,基金管理人/推介人会对募投项目或者方向进行明确、详细的宣传,但往往基于种种理由,在合伙协议中仅约定较宽泛的投资范围,且推介材料中亦附加“以基金合同约定为准”的说明。此种情况下,如果基金未能投资于宣传推介时的项目,亦难以认定基金管理人违反了合伙协议的约定。

 

4. 基金为他人提供担保,产生或有负债

在基金投资的企业申请银行贷款等外部融资的过程中,部分基金为使被投资企业成功获得该等融资,会为被投资企业提供保证担保,或以其持有的被投资企业股权提供质押担保。一旦所担保的主债务无法清偿,基金产生大额负债,导致合伙企业损失。

 

现行法律法规未明确禁止私募基金对外提供担保。《合伙企业法》第三十一条规定,除合伙协议另有约定外,以合伙企业名义为他人提供担保,应当经全体合伙人一致同意。但是,部分基金管理人为实现对外担保目的,可能要求合伙协议会决定对外担保的权力赋予基金管理人

 

5. 未能按合理审慎的标准进行投资与管理

合伙制私募基金由基金管理人执行合伙事务、履行基金管理职责,在合伙协议未有明确约定的情况下,基金管理人对投资管理各环节的把控具有较大的自由裁量权。部分基金管理人出于促进成交,与关联方、长期合作伙伴进行交易等原因,有可能会相对放松风控标准,导致投资项目产生风险。

 

例如,在投资前,基金管理人未对项目进行尽职调查或调查不详尽;在项目抵押等重要担保措施尚未落实的情况下即安排放款;资金计划不合理,过早通知合伙人出资,造成资金闲置;项目本应设置委派董事、高管、预留印鉴等监管措施,但基金管理人未设置或未行使该等权利。

 

《合伙企业法》第六十八条规定第(六)款规定,有限合伙人可以在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼。但是,法律法规与自律规则均没有也不会对私募基金应如何进行投资管理规定具体、统一的标准。在合伙协议没有明确约定的情况下,我们倾向于认为,当发生上述情形时,有限合伙人需证明基金管理人存在故意或过失,且上述行为与合伙企业的损失之间存在因果关系,方有可能获得赔偿。因有限合伙人不负责执行合伙事务,难以获得相关资料,举证难度较大。

 

6. 项目投资失败时基金管理人缺位

部分基金管理人在投资项目失败时,怠于行使权利,迟迟不追究违约方的责任,甚至直接失联,或联合债务人阻挠有限合伙人行使权利。

 

例如,在王玉芬与广州国际采购中心有限公司、广州市环博展览有限公司、中信银行股份有限公司广州分行、广州凯德和风投资合伙企业民间借贷纠纷一案(广州市天河区人民法院,(2015)穗天法金民初字第5345号)中,基金管理人上海清科凯盛投资管理有限公司在债务人违约的情况下失联,有限合伙人在发函催告无果情况下,按照《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项“执行事务合伙人怠于行使权利时,有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”的规定,向法院起诉债务人。

 

在安徽瑞智房地产开发有限公司与焦建、刘强、李春红与上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行、北京和信恒轩投资中心借款合同纠纷一案(最高人民法院,(2016)最高法民终756号)中,基金管理人在债务人一再违约的情况下,未提起诉讼或仲裁的方式向债务人主张权利,反而应债务人的请求,书面同意有步骤的解除对债务人抵押物的抵押权,放任债务人一再拖延到期债务。有限合伙人同样按照《合伙企业法》第六十八条第二款第(七)项的规定起诉债务人,一审过程中,基金管理人未主动参与诉讼,在二审过程中,基金管理人突然委托律师出席庭审,联合债务人共同声称其未怠于履行职责。

 

此外,由于有限合伙人并不负责项目投资与投后管理,与纠纷有关的证据与信息均由基金管理人掌握,增加了有限合伙人在诉讼时梳理事实和举证的难度。

 

7. 信息披露不充分

根据基金业协会整理并披露的其2016年所收到的共1454起投资者投诉案件的情况,存在的突出问题之一即为“信息披露不充分。投资者反映不能按照合同约定掌握基金投资信息,对基金投资业绩的突然下滑和投资失败无法接受。……有的投资者反映,基金管理人没有对业绩报酬提取条款和基金份额进行充分披露,导致投资者对基金管理人采用缩份额法提取业绩报酬不知情”。

 

《合伙企业法》规定有限合伙人可以获得的信息与资料较为有限。在王兴学与深圳市蓝色大禹成长投资合伙企业(有限合伙),张光禄,王明章合伙协议纠纷一案(深圳市南山区人民法院,(2016)粤0305民初8215号)中,法院仅支持了有限合伙人“获取经审计的财务会计报告”的要求,未支持“获取银行往来对账单明细、财务会计凭证”的要求(法院认为查阅与获取的概念不同,法律仅规定有限合伙人有权“查阅”财务会计账簿等财务资料)、未支持“普通合伙人向该有限合伙人公开合伙人微信群信息,将其加入合伙人微信群”的要求(法院认为于法无据)、未支持“普通合伙人向其提供历次合伙人大会会议记录和会议决议”的要求(法院认为虽然召开了合伙人会议,但有限合伙人未能举证证明存在会议记录和会议决议)。

 

此外,在以对外投资为主要业务的有限合伙企业中,合伙企业的盈利水平取决于被投资项目的盈利水平,在合伙企业收回其投资前,合伙企业自身的财务状况及财务资料并不能体现出合伙企业投资的实际状况,投资者往往需要查阅对外投资的相关文件(如投资合作协议、增资协议/股权转让协议、借款协议、被投资公司章程、合伙企业参与被投资公司管理的相关股东会决议、董事会决议等)及被投资企业的相关财务资料才能了解合伙企业的投资状况。

 

《合伙企业法》明确规定有限合伙人有权查阅的资料只有“合伙企业会计账簿等财务资料”,未包括上述投资相关文件。有限合伙人无法获得相关投资文件的情况下,往往面临如下困境:

 

(1)

无法及时了解或判断基金管理人是否按合伙协议约定的方式进行投资、是否按合伙协议或审慎原则进行投资管理,例如投资标的是否符合协议约定的范围、是否设置了合伙协议约定或投资决策委员会决定的风控措施、是否如约委派了相关管理人员、是否定期检查被投资企业的经营与财务状况、是否在融资方违约时怠于行使其权利等;当投资失败或未达预期时,有限合伙人常常难以判断失败的原因及责任方;

 
 

(2)

在基金管理人不配合甚至缺位的情况下,有限合伙人无法在代位诉讼中举证交易对手的违约行为,亦难以证明基金管理人怠于行使其权利;在与基金管理人的纠纷中,有限合伙人难以举证证明基金管理人未履行其法定或约定职责。

 
 

 

三、有限合伙人权益受到侵害的主要原因

有限合伙制度将基金管理人享有经营管理权与承担无限责任相结合,在一定程度上可以防范代理风险与道德风险。另外,基金业协会也制订了一系列自律规则,对基金管理人的管理行为进行了规范。尽管如此,在有限合伙制私募基金运作过程中,有限合伙人权益仍有可能受到侵害,原因如下:

 

1. 私募基金以对外投资为主要业务,极少出现需要基金管理人承担无限责任的情形

有限合伙的制度设计,使基金管理人因享有经营管理权而需对合伙企业的债务承担无限责任,这也是防范基金管理人道德风险的重要方式。

 

然而,私募基金以投资为目的,相对于其他合伙企业,私募基金产生负债的可能性较低。即使一支私募基金运作不佳,其主要损失也是投资本金与预期收益的损失,很少会产生额外的负债,进而需要基金管理人承担无限责任。

 

因此,以投资为目的的私募基金中,极少出现需要基金管理人承担无限责任的情形,无限责任对基金管理人难以产生约束作用。

 

2. 基金管理人出资比例较低,甚至不出资,因合伙企业投资失败承担的损失较小

目前,多数私募投资基金均会约定先向有限合伙人分配本金与收益,待有限合伙人收回投资本金之后,再向基金管理人分配收益,该等分配机制的目的在于激励与约束基金管理人。

 

但是,目前大部分合伙制私募基金中,有限合伙人出资金额一般占99%以上,基金管理人出资金额仅占1%以下,出资比例差距较大。此外,部分私募基金的合伙协议中仅约定基金管理人在合伙期限内出资,甚至不约定基金管理人的出资时间,基金管理人在投资运作过程中并未实际出资。

 

因此,基金管理人管理着庞大的资金,但本身出资极少,甚至没有出资,合伙企业投资失败之后发生损失较小甚至不会发生损失,容易引发道德风险,损害合伙企业与有限合伙人的利益。

 

3. 有限合伙人与基金管理人信息不对称

合伙制私募基金的有限合伙人与基金管理人之间存在信息不对称,在基金募集阶段,有限合伙人对普通管理人是否规范运作、管理团队是否具有专业水平、过往业绩是否真实等情况难以全面真正地了解,市场评价体系亦未形成;在基金运作期间,有限合伙人对投资项目是否真实、项目是否存在投资价值、是否存在利益冲突、投资风险是否符合自身承受能力、基金财产运作情况、费用计提是否符合合同约定等情况难以掌握。

 

合伙企业向有限合伙人披露的审计报告与财务资料难以反映基金管理人的管理能力与基金管理人义务履行情况,尤其是对被投资企业的管理是否合理、是否存在过错。

 

这种信息不对称的情况,一方面使得有限合伙人更难察觉其利益受到了侵害,另一方面亦增加了有限合伙人在与基金管理人的争议解决过程中举证的难度。

 

4. 基金管理人的专业化与工具化更容易引发利益冲突

私募基金的基金管理人多数是专门从事私募基金管理的实体。基金管理人与其关联方可能同时管理多支基金,当此类基金投资方向相同时,很有可能其管理不同基金之间产生利益冲突。

 

此外,基金管理人亦存在股东、实际控制人与关联方,部分基金管理人被设立的目的即为满足其所属集团的融资需求,而为投资人利益服务的要求可能退而居其次。当该等基金管理人的股东、实际控制人的利益与基金利益不一致时,基金管理人即有可能面临利益冲突。

 

在面临利益冲突时,如果基金管理人选择维护另一方利益,则有可能对合伙企业与有限合伙人的权益造成侵害。

 

5. 基金管理人故意损害投资者利益与恶意欺诈

由于基金管理人对合伙企业享有合伙事务执行权,且门槛相对较低、监管环境较为宽松,部分基金管理人出于为自己或他人牟利、增加募集规模等目的,不惜侵害投资者利益,甚至恶意欺诈投资者。

 

根据公开渠道查询的新闻,在王某某、彭某犯非法吸收公众存款罪一案中,基金管理人及募集机构被指在募集时承诺投资者,合伙企业资金将用于认购资管计划产品的优先级,实际上基金管理人将大部分资金用于购买相关产品的劣后级,发生亏损;某私募基金管理人通过虚构投资项目、伪造拟投资企业的单位公章和财务数据,募集资金用于偿还自身债务;某私募基金管理人声称所投资项目有上市公司股票质押作为担保措施,但实际上该公司仅为在天津股权交易所挂牌转让的普通公司,且基金管理人披露的被投资企业的财务状况与实际不符。

 

6. 基金管理人的管理能力不足

相对于资产管理行业发展历史更为久远的商业银行、证券公司、信托公司、公募基金管理公司等其他资产管理机构,私募基金管理行业发展历史较为短暂,私募基金管理人的门槛相对较低,管理水平差异较大。在基金业协会不断加强行业自律管理、提高行业准入标准的形势下,截至2017年2月底,已登记的私募基金管理人数量已达到18306家。部分基金管理人缺乏专业的管理团队、丰富的投资管理经验、完善的内控制度,管理能力不足。

 

此外,目前许多基金管理人的主要收入来源是按照管理规模收取固定管理费,相对于优化已有基金的投资管理、追求投资回报,更注重募集设立新的基金,扩大募集规模,同一管理团队同时管理多支基金的情况普遍存在。如果同一管理团队管理的基金数量过多,其可分配给每支基金的精力与时间不足,可能对其履行管理职责造成不利影响。

 

 

四、从保护有限合伙人权益的角度进行合伙协议条款设计的原则

综上所述,有限合伙人权益受到侵害,既有市场准入门槛较低、基金管理人良莠不齐、监管环境相对宽松的原因,亦有有限合伙制度所有权与管理权分离导致的信息不对称、道德风险等因素。对合伙企业有限合伙人的权益保护,一方面需要依靠建立市场信用体系、形成优胜劣汰的淘汰机制、完善行业制度建设,一方面也需要投资人对基金管理人的资质、信用情况进行充分的尽职调查。但不同于公募基金等投资者群体广泛、投资者认知能力与风险承受能力低、监管环境严格的金融产品,法律与行业自律管理组织对私募基金给予较为广泛的意思自治空间。因此,在有限合伙协议中增加有利于有限合伙人的相关条款,是当前行业现状与法律环境下有限合伙人保障自身权益的重要手段。

 

基于有限合伙人权益受到侵害的情形与原因,从有限合伙人权益保护的角度出发,我们建议依照如下原则进行有限合伙协议条款设计:

 

1. 具备条件的情形下,应当要求按“私募投资基金”运作合伙企业

合伙企业是私募投资基金可采取的组织形式之一,但并非所有的有限合伙企业均属于私募投资基金。

 

相较于普通合伙企业,私募投资基金应同时适用《合伙企业法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》以及基金业协会出台的多项自律规则与指引文件,包括对资金募集、投资运作、信息披露、从业人员的执业行为与资格、基金管理人的内部治理等各方面的规范,私募基金管理人及其管理的私募投资基金应接受基金业协会的行业自律管理。基金业协会以维护投资者合法权益为其首要职责,并有权依法受理投资者投诉,对于会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解。

 

因此,在有限合伙企业具备私募投资基金的相关特点的情形下,为使基金与基金管理人能够纳入基金业协会自律管理范围,并在有限合伙人权益受到侵害时寻求基金业协会的调解与介入,应在合伙协议中明确合伙企业的私募投资基金属性,要求按“私募投资基金”的标准运作合伙企业,包括但不限于基金管理人应办理私募基金管理人登记、合伙企业应办理私募投资基金备案、基金管理人和合伙企业的运作应遵守证监会与基金业协会的各项要求等,并按照《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》的要求列出必备条款

 

2. 最大程度实现有限合伙人与基金管理人的利益一致,防范关联交易与利益冲突

在基金交易结构与合伙协议条款设计中,如果可以最大限度地实现有限合伙人与基金管理人的利益一致性,包括增加基金管理人的投资比例、将基金管理人的收入与基金业绩挂钩、有限合伙人收回投资本金之前基金管理人不得分配收益等,将使基金管理人更有动力为合伙企业追求更大的投资回报。

 

此外,在合伙协议中,应注重防范关联交易与利益冲突。首先是对关联交易与利益冲突进行界定,明确相关范围;二是在投资决策层面,可以直接禁止关联交易,或安排特殊的决策机制,如回避机制与否决机制;三是在信息披露层面,要求对关联交易与利益冲突进行及时披露;四是相应设置明确的违约责任条款。

 

3. 注重忠实义务的同时,强调基金管理人的注意义务,细化对基金管理人管理标准的要求

信义义务是从英美法系的衡平法中发展起来的,最初在信托法领域得以确立,而后被逐步应用到公司法中。信义义务同时包含“忠实义务”与“注意义务”,《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条规定:“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构(以下简称私募基金托管人)管理、运用私募基金财产,从事私募基金销售业务的机构(以下简称私募基金销售机构)及其他私募服务机构从事私募基金服务活动,应当恪尽职守,履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。”其中的“诚实信用”义务即指忠实义务,“谨慎勤勉”义务即指注意义务。

 

忠实义务是对基金管理人“道德”方面的要求,例如不进行关联交易、竞业禁止、不对投资人进行虚假陈述等;注意义务则是对基金管理人“能力”方面的要求,要求基金管理人按照业内通常标准或不低于自有投资的标准对待其管理的基金投资,例如合理设置投资交易结构、充分落实风控措施、遵循科学的投资决策流程和内控制度等。

 

从我国《合伙企业法》的规定和私募投资基金的管理规范来看,现有规定对基金管理人忠实义务侧重较多,对注意义务没有提出明确的要求或标准。《合伙企业法》第四十九条规定,合伙人发生因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名。但未对何种行为属于“重大过失”、“不正当行为”进行明确界定。此外,很多合伙协议均明确要求仅在该等情况获得司法机构确认后,方可对执行事务合伙人进行除名。注意义务本身也难以设置一个固化的标准,可能随着合伙企业的类型、投资范围、投资标的的不同而改变。

 

因此,为加强对基金管理人的约束,促使基金管理人积极履行其职责,可以在合伙协议中对基金管理人的注意义务设置明确的标准与要求,例如列明关联交易、利益冲突、投资决策流程、投后管理方式等条款,使合伙协议成为基金管理人管理行为的准则。当基金管理人未按协议约定进行管理时,即需按约定承担违约责任,构成重大违约时可由有限合伙人一致同意予以除名。这样有限合伙人无须论证基金管理人是否履行其注意义务,是否存在“过错”或“不正当行为”,以及该等过错与合伙人之间的损失是否存在因果关系。

 

4. 加强基金管理人的信息披露义务与有限合伙人的知情权

《合伙企业法》赋予有限合伙人的知情权具体表现为第六十八条第二款第(四)、(五)项,即“获取经审计的有限合伙企业财务会计报告”以及“对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料”。《私募投资基金信息披露管理办法》规定了基金管理人的相关披露义务,在基金运作期间,应定期披露基金净值、基金份额总额、财务情况、基金投资运作情况和运用杠杆情况、投资者账户信息、投资收益分配和损失承担情况、基金管理人取得的管理费和业绩报酬等信息,在发生重大事项时,应及时披露。此外,基金合同可以约定基金管理人应定期披露的其他信息,或应及时披露的其他重大事项。基金管理人违反相关要求的,中国基金业协会可以要求其限期改正。逾期未改正的,中国基金业协会可以视情节轻重对信息披露义务人及主要负责人采取谈话提醒、书面警示、要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单等纪律处分。

 

因此,仅依靠法律规定与自律规则,有限合伙人可以获得的信息与文件是明确而有限的。

 

根据美国《统一有限合伙法》(2001),有限合伙人可以不基于任何特定目的查阅和复制常备信息(如合伙人名录、有限合伙证书、最近三年的所得税报告、合伙协议、最近三年的财务报告等文件);对于其它信息,则有限合伙人必须满足如下条件才能查阅并复制:a.有限合伙人查找该信息的目的与其作为有限合伙人的利益合理相关;b.须提出有记录的请求,该请求须说明具体要查找的信息及查找的目的;c.其需查找的信息与其查找目的直接相关。有限合伙收到有限合伙人的请求后十天内告知该有限合伙人有限合伙应其要求将提供什么信息,什么时候、什么地点提供,如果拒绝提供还需对拒绝的原因进行说明。对于法律或合伙协议规定需要有限合伙人同意的事项,在有限合伙人同意前,有限合伙应当主动提供其知道的对有限合伙人做出决定有重要影响的信息。有限合伙可以对有限合伙人获得的信息的使用上做出适当的限制,但有限合伙对于做出的限制是否“适当”负有举证义务。

 

上述披露要求的范围广于我国《有限合伙法》规定的范围。有限合伙人可以参照上述规定、结合合伙企业的投资方向与投资标的,考虑在合伙协议中约定获得其他文件与信息的权利,例如投资端交易文件、投资管理相关文件(如代表合伙企业作出的股东会决议、与交易对手的往来函件等),并对基金管理人违反信息披露与文件提供义务设置违约责任。

 

5. 尽量避免参与管理决策

实践中,部分私募基金的有限合伙人为了防范投资风险,直接在合伙协议中约定投资决策需经其同意,或者要求加入投资决策委员会,对相关投资决策享有表决权/否决权。但是,此种机制可能导致合伙企业陷入决策僵局,或导致有限合伙人承担无限责任。

 

据新闻报道,全国第二家有限合伙制的人民币私募股权投资基金温州东海创业投资有限合伙企业曾设置合伙人联席会议作为最高决策机构,联席会议由全体合伙人组成,每一项投资决策均需获得代表表决权三分之二以上的合伙人通过,最终因无法决策陷入僵局。

 

《合伙企业法》第六十八条规定:“有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业”。《合伙企业法》第七十六条规定,“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任;有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易,给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的,该有限合伙人应当承担赔偿责任”。对于有限合伙人仅参与合伙企业的管理决策、并未出面与第三人进行交易,是否需承担无限责任,并无明确的法律规定,我们亦未查到相关的司法判决,业内也存在不同的理解。北京市人民政府于2001年2月13日发布的《北京市有限合伙管理办法》第十条第三款规定:“有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的,视为普通合伙人,与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任。”但该《管理办法》已经被废止。

 

《合伙企业法》第九十八条规定:“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。” 《中华人民共和国合伙企业法释义》(全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编)载明:“合伙企业的事务执行,是指合伙企业的经营管理及对内对外关系中的事务处理等活动”。据此,我们认为,有限合伙人参与合伙企业的经营决策,有可能被认定为“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务”,如果相关决策对合伙企业造成损失,可能导致有限合伙人承担赔偿责任

 

《私募投资基金合同指引3号(合伙协议必备条款指引)》规定:“合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定,但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式,参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定。”

 

有限合伙人参与合伙企业的经营决策,存在被认定承担无限责任或者向相关方赔偿损失的法律风险。因此,在合伙协议的条款设计中,有限合伙人应尽量避免直接参与合伙企业的经营决策。

 
 

根据上文介绍的有限合伙人权益受到侵害的常见情形、原因以及从保护有限合伙人权益的角度进行合伙协议条款设计的原则,我们对合伙协议条款的具体设计提出了建议,包括出资条款、对外投资限制性条款、基金管理人约束条款、有限合伙人知情权、监督权与经营建议权条款、基金管理人的报酬与激励条款、有限合伙人退出条款、其他条款等七类条款,具体内容将在下期推送,敬请关注。