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中伦观点

私募新规出台征求意见稿 整治私募乱象 作者:龚乐凡 姜璐璐 2017-08-31

 

距8月24日国务院法制办发布《处置非法集资条例(征求意见稿)》不过数日,8月30日下午,国务院法制办官网发布《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》,(以下简称“《私募条例草案》”),征求意见期限为一个月。由此可见监管层对于规范金融市场建设尤其是私募基金行业发展给予了重点关注。随着私募行业的快速发展,形形色色私募问题不断产生,通过《私募条例》及配套说明,监管层已经关注到私募基金行业一些亟需解决的重点问题和风险,主要包括:以私募名义变相公开募集资金、不履行投资者适当性管理义务等违法违规情形时有发生;有的私募基金资金募集和投资运作不规范,存在利益输送,甚至搞虚假投资或者侵占挪用基金资产,损害投资者权益;有的信息提供不充分,甚至欺骗、误导投资者;一些私募基金管理人内部治理结构、管理制度不健全等。

 

私募基金募、投、管、退流程中资金募集、投资运作是核心环节,也是较容易滋生风险的阶段。《私募条例》今次主要针对这两个关键环节作出了更细化、更有针对性的制度性安排。另一方面,尽管今年监管层对金融行业总体监管趋势从严,但是从《私募条例》的说明及具体条文来看,监管层拟通过条文制度设计合理地把握监管介入的程度,强化事中事后监管。

 

此次《私募条例》总体上延续了以往私募基金法律、法规及中国证券投资基金业协会自律规则的精神,有以下重点值得私募基金从业机构关注:

 

 

一、明文列举了“不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人”的情形

 

《私募条例》第七条:有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:

(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(四)不能清偿到期债务的;

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

 

观察与解读:

对于私募基金管理人及主要股东或合伙人,此前《中华人民共和国证券投资基金法》、私募基金相关法规及中国证券投资基金业协会规定仅从正面列举了设立基金管理人的条件,而对于基金管理人的主要股东或者合伙人也仅见《私募投资基金监督管理暂行办法》要求基金管理人披露“主要股东或合伙人名单”的要求。

 

此次《私募条例》通过反向列举的方式明确规定了五种禁止情形,尤其是第七条第三款规定财务指标判定标准(“净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的”),需要私募基金从业机构重点关注并进行自查。

 

二、列明基金业协会注销基金管理人登记的情形

 

《私募条例》第十三条:私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:

(一)自行申请注销登记的;

(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;

(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;

(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;

(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;

(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

 

第六条第二款:私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

 

观察与解读:

此前关于基金管理人注销的规定散见于《私募基金登记备案相关规则要点汇总》等基金业协会规定,此次《私募条例》不但将散见于各处的规定综述在同一条文中,并且将“非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”也在基金业协会主动注销情形中予以列明。

 

第十三条另一个值得关注的监管动向,是第十三条第六款还指向了第六条第二款,若违反第六条第二款关于满足业务经营需要的从业人员、基本设施、风控监控和信息安全制度的要求,并且在规定期限内不予改正、情节严重的,则基金业协会也有权注销基金管理人登记。此前基金业协会仅将这一条作为基金管理人登记核查的事项,此次第十三条将注销登记作为基金管理人未能满足这一条并且未能及时改正情节严重的后果,可见监管层希望通过制度层面明确事中、事后的监管态度。实践中,部分基金管理人为了满足基金业协会的登记条件,临时借用营业机构、拼凑了配套的风控等重要制度,有些甚至连投资管理业务的从业人员都是“借用”的,凑齐了基金业协会要求的这些基本设施,勉强通过登记。请基金管理人对这一要求予以重点关注,尤其是基金管理人的风控制度、信息安全等制度,建议请专业顾问给予指导,吃透这些制度规定的内涵、作用,切勿让其成为“一张纸”。

 

 

结论性观点

去年年底,证监会主席刘士余在出席中国证券投资基金业协会第二届会员代表大会时提到,“证监会将同市场各方面、政府有关部门共同推动《私募投资基金管理暂行条例》尽快出台,夯实私募基金监管法律基础。”今年年初,监管层也启动了私募基金现场随机抽查工作。无论是从制度层面还是实践工作,可见监管层对于进一步规范私募基金领域的决心,并且监管正在向事中事后延伸。鉴于此,需要请基金管理人关注的是,通过基金业协会登记工作仅仅是个好的开端,如何在业务运作过程中,完善制度加强内控管理,规范业务操作流程,需要警钟长鸣,在专业顾问的指导下提前规划、控制好各个环节方面的风险。