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中伦观点

中国企业如何应对美国法域外管辖相关的跨境调查及诉讼 作者:刘相文 王涛 王晶涛 Graham Adria 2019-08-16

 

自2018年7月中美贸易战正式开打以来,先是美国贸易代表办公室对华发起301调查,向中国产品加征关税;后美国商务部工业与安全局将华为等中国高科技企业、研究机构列入出口管制实体清单,切断其美国产品供应链;今年3月,美国法院裁定中资银行不得援引国内法拒绝向美国检察官提交违反美国制裁规定相关的交易信息;今年6月,美国参议院通过了《2019奥托·瓦姆比尔限制银行涉朝法案》,拟将有涉朝业务的中国金融机构排除出美国金融系统。总体而言,在贸易战的大背景下,美国政府基于美国法不断对中国企业发起域外管辖相关的调查、执法和诉讼,参与部门增加、调查频率上升、惩罚力度加强、执法手段多元化,波及的行业从传统的工农业转向高新技术产业,目前呈现向金融行业蔓延的趋势。我们在下表中梳理了美国政府对中国企业进行域外管辖的主要领域。

管辖事由

执法机关

法律依据

法律后果(部分)

反腐败

证券交易委员会、司法部

《反海外腐败法》《美国法典第18章第201节》《霍布斯法案》《旅行法案》

违反《反海外腐败法》中的反腐败条款

对个人处不超过10万美元罚金和/或不超过5年有期徒刑;对企业处不超过200万美元罚金和/或不超过1万美元罚款。

违反《反海外腐败法》中的会计条款

对个人处不超过500万美元罚金和/或不超过20年有期徒刑;对企业处不超过2500万美元罚金。

特殊情况下,《反海外腐败法》项下罚款可高达违法损失或者所得的两倍。

 

反垄断

司法部反垄断局、联邦贸易委员会

《谢尔曼法案》《联邦贸易委员会法案》《反垄断程序修订法》

违反《谢尔曼法案》

停止不公平竞争行为;对个人处不超过100万美元罚金和/或10年有期徒刑;对企业处不超过1000万美元罚金。 

反洗钱

财政部美国金融犯罪执法网、货币监管署、美联储、美国司法部反洗钱和资产追回科

《银行保密法》《阿农奥·怀利反洗钱法》《禁止洗钱法》《反洗钱和金融犯罪策略法》《爱国者法案》

违反《银行保密法》

对个人处不超过50万美元罚金和/或不超过20年有期徒刑;没收违法所得。

 

经济制裁

国务院经济制裁政策与实施办公室、财政部海外资产管理办公室、司法部、商务部、国土安全部

《与敌人贸易法》《国际紧急经济权力法案》《国家紧急法》

违反《与敌人贸易法》

处不超过100万美元罚金,对个人可并处不超过20年有期徒刑;处不超过5万美元的民事罚款;没收财产。

出口管制

美国商务部工业与安全局、美国国务院国防贸易管制局、核管理委员会

《美国出口管制改革法案》《武器出口管制法》《国际紧急经济权力法案》《出口管理条例》

违反《出口管制改革法案》

处不超过100万美元罚金,对个人可并处不超过20年有期徒刑;按照30万美元和案涉交易标的额两倍孰高者处罚款;撤销许可;禁止出口、转出口、转移管制物项。

违反《国际紧急经济权力法案》

按照25万美元和案涉交易标的额两倍孰高者处罚款;处不超过100万美元的罚金,对个人可并处不超过20年有期徒刑。

违反《出口管理条例》

剥夺出口特权;一般而言,按照出口物项价值5倍与5万美元中的较高者处以罚金,对个人可并处不超过5年的有期徒刑;在故意违反的情况下,对企业按照出口物项价值五倍与100万美元中的较高者处罚金;对个人处以不超过25万美元罚金,可并处10年有期徒刑。

 

鉴于美国政府对境外经营的企业所施加的监管压力不断加大,对企业行稳致远和管理层履职安全造成了较大的法律风险和负面影响,本文将就如何应对美国政府发起的与美国法域外管辖相关的调查、执法和诉讼,提出一些分析和建议,供中国企业决策者参考。

 

 
 

 
 

内部调查与责任风险评估

收到美国政府要求配合调查的通知后,中国企业通常应当先启动内部调查程序,对自身责任风险作出评估,为制订整体应对方案奠定基础。具体而言,内部调查通常包括以下步骤。

 

 

(一)了解权限,把握流程。

详细审阅调查机关送达的通知、传票等法律文件,了解被调查的是何种事项、要求企业如何配合、提交何种证据、违反之后会产生何种法律后果等;研究该调查机关的性质、职能和调查权限,考察其调查取证的法律依据;调研被调查交易、事项可能适用的法律法规;搜集调查机关过往的执法案例,了解其执法尺度和整个调查、执法流程。

 

 

(二)收集证据,梳理事实。

企业高层授权法务部门牵头,收集并完整保存案涉交易或事项相关文件、银行账户信息等证据材料,禁止任何人销毁、损坏纸质和电子证据;通过实地考察、现场访谈等方式进一步了解企业商业模式、合规体系和案涉交易,必要时延伸到商业伙伴和其他关联第三方;梳理前述收集的证据,分析其与待证事实之间的关系,评估其是否能够证明待证违规事实。

 

 

(三)出具报告,评估风险。

企业应当聘请专业的跨境合规律师,一方面对照美国量刑委员会《针对机构实体量刑指南》、司法部《企业合规程序评估》、财政部《OFAC合规承诺框架》等规范性文件的标准和要求,客观评估企业现有合规体系是否全面有效,并提出完善建议;另一方面将美国法适用于案件事实,评估调查事项可能引发的责任风险,为未来的抗辩和证据提交作准备。

 

 
 

 
 

制定整体应对策略

在完成内部调查和责任风险评估的基础上,企业可以着手制定应对调查的整体策略。应对美国监管机关的调查,中国企业应遵循的基本原则是,增强自身可信度,争取监管机关的信任。监管机关的信任是双方沟通合作的前提;如果中国企业没有正当理由而拒绝配合调查,或在配合时有所保留,闪烁其词,那么会加深美国监管机关的怀疑,从而引发更大范围、更强力度、更多手段的调查和执法。对中国企业而言,关于是否配合美国政府调查,至少需要考虑三点因素:一是美国政府经常在罪名指控、和解方案和量刑建议等方面开出有利条件,以鼓励中国企业配合调查。二是企业一旦通过提交证据等方式配合调查,可能暴露自身违规行为和合规漏洞,引发美国政府执法风险。三是《中华人民共和国国际刑事司法协助法》和其他国内法律法规,可能禁止或限制中国企业在刑事诉讼或者其他调查程序中直接向美国政府提交证据或者提供刑事司法协助。

 

此外,中国企业还应当根据内部调查和风险评估的结果,决定是否以及如何向美国监管机关提交证据。如果现有证据确实能够证明企业被调查行为构成违规,那么企业应当在评估自身是否能够承受相应法律责任的基础上,决定是否向美国监管机关提交。反之,如果现有证据表明违规事实不存在,或者被调查事项纯属员工个人行为,那么企业则可以完整提交相关证据材料,配合调查以证清白。另外,收集到的现有内部自查证据有可能与待证事实之间存在模糊不清、无法确认的关系,对此,中国企业应结合个案情况,合理安排提交证据的时间、顺序、方式和范围,灵活运用抗辩理由,尽量减免自身所要承担的法律责任。

 

通常而言,中国企业可以从以下方面寻找应对调查的抗辩理由。一是从案涉美国法律的域外管辖规定入手,确定美国监管机关是否有权对被调查事项和主体展开调查和执法。二是在配合调查的过程中,全面考察美国监管机关是否越权、调查手段是否适当、要求提交的证据是否适用“律师—当事人特权”等保密规则等,及时提出抗辩。三是主张企业已经建立完善的合规体系。如果企业具备有效的合规体系,那么通常可以减轻或免除处罚。四是强调区分企业单位责任和员工个人责任。以美国《反海外腐败法》为例,美国监管机关通常会从员工行贿有无公司授权审批、行贿款项是否来自公司、受益人是公司还是员工个人等方面来考量,以判断应当由企业还是员工个人承担责任。五是从合同条款、交易安排出发提出抗辩。如果企业能够证明其通过合同条款、合规培训等方式要求商业伙伴合规经营,而且在交易过程中执行了有效的约束和监督机制,那么企业可以主张就商业伙伴的个别违规行为减免责任。

 

 
 

 
 

配合调查

制定整体调查应对策略之后,中国企业可以在不违反国内法规定的前提下执行策略、配合调查。我们以证据提交和证人询问为例,归纳配合美国监管机关调查过程中的注意事项。

 

 

(一)证据提交

首先,在收到美国政府关于提交证据的要求后,应当对此进行研究,并视情况以下述理由向调查机关提出异议并说明理由:要求提供的文件描述不明确、与案件无关或对案件无实质性影响;提供文件将对企业构成不合理的负担;企业没有控制、保管相关证据材料;“律师—当事人特权”允许企业不提供某些证据材料;证据材料涉及国家秘密、商业机密、个人隐私等。关于涉及专业领域的证据材料,如会计账簿等,最好由经办人员和专业人士校对核实,以确保其准确性。提交调查机关之前,再由律师对证据材料进行进一步审查,评估提交对企业的不利影响。

 

 

(二)证人询问

在企业员工作为证人接受美国调查机关现场询问前,建议由律师在法律允许的范围内,在不强迫或者诱导证人作伪证的前提下,帮助企业员工进行演练。

 

演练应当尽量贴近现实,通过观看视频、阅读材料、真人模拟等方式,向被询问对象展示现场询问的实际流程,包括宣读开场白、告知证人权利、按顺序提问等,甚至可以按照询问现场的实景布置模拟场所。在演练过程中,建议律师向员工介绍整个案件的背景,帮助证人理解哪些陈述与本案相关;告知证人不要提供冗余信息,避免答非所问;提醒和帮助证人控制自身情绪,避免紧张和惊慌失措。

 

如果企业有选择的余地,应当让言辞简练清晰、举止端庄稳重、背景清白,且了解案情的员工接受调查机关的询问,以免影响证人的可信度。证人在接受询问的当天,最好衣着整洁得体、表情自然和善、声音清晰洪亮,并控制不必要的口头禅和分散注意力的小动作。最后,在询问当天,公司应当安排律师现场陪同证人接受询问,以应对突发情况。

 

 
 

 
 

谈判和解

中国企业遭遇美国政府域外管辖之后,与监管机构谈判达成和解协议,是化解监管危机最常见、通常也是最优的方式。

 

在经过内部调查、风险评估,并配合监管机关调查一段时间后,企业通常会对自身可能承担的法律责任后果产生更加深入全面的认识。同时,美国执法机关也可能根据现有证据认定企业行为违规,并采取相应处罚或制裁措施。此时,企业应当考虑开启与美国执法机关的和解谈判。例如,被认定违反美国出口管制规定的中国企业,可能被列入美国商务部工业与安全局的实体清单,被切断供应链。如果企业穷尽一切行政复议、诉讼程序,那么供应链可能被切断数年,对企业造成毁灭性打击;而如果企业与执法机关达成和解,承认自身违规行为并接受处罚(通常为缴纳罚款和完善合规体系),那么就可以迅速恢复供应链并正常运营。

 

必须强调的是,一旦与美国政府签订和解协议,中国企业必须及时严格履行,否则,从过往的执法案例看,会招致更严厉的处罚。

 

 
 

 
 

律师团队配备

中国企业在面临美国政府调查时,往往会重金聘请、全盘委托美国律师进行配合,而忽视中国律师的作用。这种做法其实难以达到应有的效果。更合适的做法,应当是由中国律师主导、美国律师配合,在充分理解客户商业目标和中美两国监管情况的基础上制定和实施配合调查方案,以取得预期结果。

 

完全依赖美国律师或由美国律师主导配合美国政府调查具有很大的局限性。第一,美国律师对中国企业的实际情况和具体需求,以及中国的国情缺乏必要的了解。第二,中国企业配合美国政府调查绝不仅仅是美国法项下的问题,国内法律法规从保护国家机密、商业秘密、个人隐私的角度出发,对中国企业向美国政府提交证据材料、跨境数据传输等多有限制,美国律师对此很难理解到位。第三,美国的“律师-当事人特权”规则对当事人的保护并不绝对。如果当事人与律师的沟通旨在实现未来的犯罪或者欺诈,那么美国律师有权向美国政府举报和泄露前述沟通内容;而由于可能引起美国监管机关调查的部分行为,如向伊朗转售美国产品等,在中国不构成犯罪,中国律师即使知晓,也没有义务向中国政府或美国政府举报。

 

以中国的跨境合规律师为主导,则能够有效克服前述美国律师的局限性。一是有利于整体统筹,制定战略。中国律师主导美国调查案件,可以综合考虑国内外情况,更好地帮助企业制定整体战略。二是节约成本,准确高效。中国律师在母语环境下梳理案件事实、书面证据,更为准确和高效;证人访谈得到的信息量,亦会远远大于中国证人说英文所获得的信息量。三是弥合差异,有效沟通。文化和营商环境差异可能极大地影响不同法域律师对案件处理的理解。例如证据开示或者文件披露,外国律师可能不知道中国企业有什么文件,就只能要求中国企业将所有文件都提交;而中国客户可能为保险起见,将所有文件均列为机密,拒不提供。这时,需要中国律师梳理文件,统筹提供,协调管理境内外沟通,可以起到事半功倍的作用。

 

 
 

 
 

其他事项

 

(一)和解未果与诉讼应对

在少数情形下,如果中国企业作为被调查对象未能和美国政府通过谈判达成和解,而必须通过诉讼的方式解决纠纷,或者如近期三家中资银行作为证人收到传票被要求提供相关银行账户信息而被动卷入美国法院诉讼程序,那么我们还是建议中国企业聘用国内兼具中美法律实务背景且外语能力极强的跨境争议解决律师,由美国律师配合,完成整个跨境诉讼,并做好打持久战的准备。总结过往中美跨境诉讼的实务经验,中国企业在美国起诉应诉时,需要重视美国诉讼与国内诉讼的差异,在文书送达、管辖权异议、证据开示、证据保存、结案方式选择等方面,充分理解和灵活运用美国程序法和实体法规则,争取实现预期战略目标。 

 

 

(二)危机公关与媒体应对

企业一旦遭受美国政府调查,会不可避免地引发投资者、客户和市场的关注。因此,企业可以根据自身的实际情况,聘请危机管理顾问,制订危机应对预案。当调查实际发生时,由企业高层中的合适人选在听取律师建议的基础上,统一代表企业向外界通报调查进展和企业配合调查的情况,确保企业对外口径一致,释放信息准确、及时,树立、强化或者挽回企业负责任的形象,将对企业的不利影响降到最低。