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《九民会议纪要(征求意见稿)》系列解读——证券虚假陈述纠纷(上) 作者:张保生 朱媛媛 孙显 牛馨雨 2019-08-22

 

 

 

2019年8月6日,最高人民法院民事审判第二庭发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》(最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿)(下称“《会议纪要征求意见稿》”)。其中,最高人民法院就实践中证券纠纷案件审理出现的一些问题提出了解决方案,针对证券虚假陈述纠纷的观点集中在第78至85条,将对该类案件的审理产生重大影响。

 

作为深耕于证券诉讼领域的律师,结合多年来办理此类案件的实务经验,我们对《会议纪要征求意见稿》中有关证券虚假陈述案件的内容进行了简要梳理和分析。鉴于篇幅较长,全文分为上下两部分,本文系上篇,对《会议纪要征求意见稿》中“共同管辖的案件移送”、“揭露日和更正日的认定”的问题述评如下。

 

 
 

 

一、关于第78条“共同管辖的案件移送”问题

 

《会议纪要征求意见稿》第78条指出,在被告不是发行人或上市公司的证券虚假陈述案件中,法院在依被告申请追加发行人或上市公司作为共同被告后,若发现其他有管辖权的法院已先行受理因同一虚假陈述行为引发的民事赔偿案件,应按照民事诉讼法司法解释第三十六条的规定,[1]将案件移送给先立案的法院。

 

我们理解,这一条的确立是为了解决证券虚假陈述民事案件中常常遇到的“同一纠纷、多地审理”的问题。证券虚假陈述民事纠纷不同于普通的民商事纠纷,当发行人或上市公司实施了一个虚假陈述行为,往往会引来成百上千的投资者提起证券虚假陈述民事诉讼,而被列为被告的对象除了发行人或上市公司之外,还可能包括其控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、证券承销商、证券上市保荐人,以及会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构。在此情况下,如果依照民事诉讼法中“原告就被告”的原则,每一位投资者都可以向上述任一责任主体所在地法院提起诉讼,将使得各被告所在地的法院都取得管辖权,造成多个法院同时审理因同一个虚假陈述行为引发的虚假陈述民事赔偿案件,容易出现不同甚至冲突的裁判观点。因此,为了统一裁判标准,避免出现前述“同案不同判”的情况,应当尽量集中证券虚假陈述民事纠纷的管辖权,对于共同管辖的案件可争取通过移送管辖,由同一个法院审理。也正是在此背景下,针对依被告申请追加发行人或上市公司作为共同被告后如何移送管辖,最高人民法院给出了前述第78条的解决方案。

 

对于共同管辖的案件移送问题,其实2003年的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(下称“《虚假陈述若干规定》”)第十条已作出了规定,在被告为非发行人或上市公司的证券虚假陈述案件中,法院可以依当事人申请或者征得所有原告同意后追加发行人或上市公司作为共同被告,在当事人未申请或者原告不同意的情况下,法院可依职权追加发行人或上市公司作为共同被告,但只有在当事人申请或者原告同意追加的情况下才能将案件移送到发行人或上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。

 

虽然对于上述条款中的“当事人”可以从民事诉讼法的层面上理解为“原告”或“被告”,即“追加申请”既可以由原告提出,也可以由被告提出,但是对于移送管辖的情况,根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》,原告有权利决定案件是否移送至发行人或上市公司所在地有管辖权的法院进行管辖,在原告反对追加发行人或上市公司作为共同被告的情况下,即使法院为了查清案件事实追加共同被告也不得移送,这是为了解决私权纠纷行使公权力的结果,这种结果不是原告的自愿选择,不能强加到原告身上,这也是《民事诉讼法》不告不理原则的延伸。基于此,事实上上述条款关于“移送管辖”的真正含义是,只有在原告申请或者同意追加发行人或上市公司作为共同被告的情况下,才能将案件移送到发行人或上市公司所在地有管辖权的法院管辖。

 

对比之下,针对被告申请追加但原告不同意追加的情况下,共同管辖案件如何移送这一问题,《会议纪要征求意见稿》第78条以民事诉讼法司法解释第三十六关于“共同管辖”的规定为突破点,为“未征得原告同意而移送”的情形找到了合理性,在一定程度上突破了《虚假陈述若干规定》第十条确立的移送处理规则。《会议纪要征求意见稿》第78条明确,在被告追加发行人或上市公司作为共同被告情况下,案件是否移送将不再完全受制于原告意志的影响,即不需要“原告同意追加”,如果被告申请追加发行人或上市公司为共同被告,法院在追加之后“发现有因同一虚假陈述行为立案在先的法院”,则应当将案件移送至立案在先的法院管辖。应当认为,该条款针对证券虚假陈述案件的特殊性,有限控制了原告的选择权,进一步推动证券虚假陈述案件的集中管辖。

 

但是,《会议纪要征求意见稿》第78条的初衷虽然是解决此类案件“共同管辖可能导致的同案不同判”的情况,却未将该问题完全解决,并且由于表述上的原因,甚至可能导致更为混乱的管辖情况出现。

 

首先,该条以其他法院“先立案”为前提,换言之,如果还没有投资者以上市公司为被告提起诉讼,即不存在一个“先立案”的法院,则即使被告申请追加上市公司为共同被告,法院也无法移送案件。而由于上市公司对虚假陈述行为的实际情况最为了解,因此必然会有投资者选择上市公司为被告并在上市公司所在地法院提起诉讼,也就是说,即使当时没有“以上市公司为被告”的“先立案”的法院,将来也必将出现以上市公司为被告向上市公司所在地法院提起诉讼的案件。此时,由于后立案的法院无法适用该条款将案件移送至立案在先的法院,则仍不可避免会出现两地法院审理的情况。

 

其次,该条并未同《虚假陈述若干规定》第十条一样明确将案件移送至“发行人或上市公司所在地”的法院管辖,而是移送至“先立案的其他有管辖权的法院”管辖,这就有可能导致即使在追加了发行人或上市公司为共同被告的情况下,案件也有可能被移送至另一非发行人或上市公司责任主体所在地法院。例如,某投资者同时起诉了上市公司的券商和会计师事务所,选择管辖的法院是券商所在地法院,但因同一虚假陈述行为已在先立案的法院是会计师事务所所在地的法院,则根据该条规定,后诉案件被告在申请追加上市公司为券商和会计师事务所的共同被告后,案件应被移送至会计师事务所所在地法院管辖。如此一来,不仅没有尊重后诉原告的选择权,也没有实现由上市公司所在地法院集中管辖的效果,徒增当事人诉累。

 

最后,在“未征得原告同意而移送”的情形下,该条款目前仅适用于由被告申请追加而不包含法院依职权追加发行人或上市公司为共同被告的情况。

 

在证券虚假陈述责任纠纷案件中,通常而言,上市公司是信息披露义务人,是信息披露违法行为的法定责任主体,案件审理首先要涉及上市公司虚假陈述相关实体问题的认定,因此大多数投资者在起诉时也必将会选择上市公司为被告,鉴于证券虚假陈述民事诉讼中投资者众多、司法资源耗费较大等特殊性,为了便于查清虚假陈述的事实、节约诉讼成本、统一裁判结果、便于判决的执行,此类案件由上市公司所在地的法院进行管辖最为便利。换言之,上市公司所在地法院原则上应被作为此类诉讼的“主战场”,才能真正避免“两地审理、同案不同判”的情况发生。

 

我们建议,《会议纪要征求意见稿》第78条首先应当明确移送管辖可以适用于“未征得原告同意的情况”,第二,可以考虑进一步明确在被告申请追加发行人或上市公司为共同被告后,将案件移送至“发行人或上市公司所在地”的法院而非“先立案”的法院管辖;第三,可以考虑将法院依职权追加发行人或上市公司为共同被告的案件也纳入移送“发行人或上市公司所在地”法院管辖的范围,以彻底实现证券虚假陈述案件由发行人或上市公司所在地法院集中管辖的效果。综上,建议将该条调整为:

 

人民法院受理以发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人为被告提起的诉讼后,被告申请追加发行人或者上市公司为共同被告或人民法院认为确有必要追加发行人或者上市公司为共同被告,人民法院在追加后,将案件移送给发行人或者上市公司所在地有管辖权的人民法院。原告以追加被告未征得其同意为由不同意移送的,人民法院不予支持。

 

二、关于第84条“揭露日和更正日

认定”问题

 

《会议纪要征求意见稿》第84条指出,虚假陈述揭露和更正的精确程度不要求达到全面、完整、准确的程度,只要被市场知悉、了解即可,一旦交易市场对监管部门的立案调查、权威媒体刊载的揭露文章等信息存在明显的反应即可认定虚假陈述行为已被揭露。

 

该条主要是关于证券虚假陈述诉讼案件中通常存在较大争议的虚假陈述揭露日和更正日认定问题。揭露的意义在于向证券市场释放警示信号,但是,对于揭露行为究竟应当对虚假陈述行为揭露到何种程度才能起到充分的风险警示作用,往往存在较大争议。揭露日在判断投资损失与虚假陈述之间是否存在因果关系方面具有重要意义,直接决定了投资者的索赔范围,甚至影响系统风险是否存在及剔除比例的认定,因此长期以来都是当事人的“必争之地”以及司法审判的重点和难点。

 

关于对虚假陈述揭露或者更正的程度标准,《会议纪要征求意见稿》第84条指出,对虚假陈述的揭露和更正不要求达到全面、完整、准确的程度。司法实践中,法院通常以媒体揭露日、立案调查通知公告日、行政处罚事先告知书公告日等日期作为虚假陈述揭露日/更正日,而上述内容通常也不完全等同于行政处罚决定的认定内容,并未达到全面、完整、准确的程度,因此,该认定标准也符合目前司法实践中的一般性做法。

 

但这一认定标准在今后的司法实践中极有可能会出现矫枉过正的解读。《虚假陈述若干规定》第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日,是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上,首次被公开揭露之日。”根据上述规定,所谓“揭露”,应当是对“虚假陈述行为”的揭露,因此,即使揭露的程度不需要达到“全面、完整、准确”的程度,揭露的内容也应当与虚假陈述行为具有一定的相关性、对应性和充分性,才能达到对“虚假陈述行为”的揭露。揭露的意义是向证券市场释放警示信号,提醒投资者重新判断股票价值,但能否起到“警示”效果的前提应当是是否足以向市场揭露案涉虚假陈述行为的存在,因此,在强调对虚假陈述被揭露的精确程度不做过高要求的同时,更要明确虚假陈述被揭露的充分性和有效性,保证投资者至少知悉被揭露行为的性质及大致内容,以保证投资者可以将揭露行为与虚假陈述行为建立关联,只有在这种情况下才能在最低程度上满足揭露行为对证券市场释放“警示信号”作用。

 

《会议纪要征求意见稿》第84条还列举了两个原则上应认定为对虚假陈述进行揭露的信息——监管部门的立案调查和权威媒体刊载的揭露文章。

 

对于将“权威媒体刊载的揭露文章”作为对虚假陈述行为的原则性揭示信息,应值得肯定。权威媒体刊载的揭露文章通常会对行为人涉及的信息披露违法违规行为有着较为具体的报道,能够让投资者知悉、了解虚假陈述行为的内容及其性质。司法实践中已有多个案件将媒体报道日作为虚假陈述行为揭露日,比如吉林省高级人民法院在吉林紫鑫药业股份有限公司证券虚假陈述系列纠纷案[2]中认定《中国证券网》刊登、新华网转载的揭露文章构成该案中对虚假陈述行为的有效揭示;杭州市中级人民法院在宋都基业投资股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案[3]中认定《京华时报》发布的《国能集团四高管被罚市场禁入》的报道构成对案涉多项信息披露违法违规事项的揭露。可见,《会议纪要征求意见稿》将“权威媒体刊载的揭露文章”作为对虚假陈述行为的原则性揭示信息,符合《虚假陈述若干规定》关于揭露日认定的要求,且在多起案件中也被法院所认可,值得肯定。

 

将“监管部门立案调查”作为对虚假陈述行为的原则性揭示信息,则并不符合《虚假陈述若干规定》关于揭露日认定的基本原则、我国立案调查强制公告制度的实施现状以及人民法院司法实践中的通常做法。

 

一方面,我国的立案调查强制公告制度与境外的通行做法并不一致,美国和我国香港地区都只要求披露正在进行的法律程序,而不强制要求披露立案调查。我国立案调查虽然属于强制公告内容,但实践中证券监管机关所作立案调查通知的内容通常都非常简单,一般仅列明“涉嫌违反信息披露法律法规”或“涉嫌违反证券法律法规”,并不明确具体的信息披露违法行为,甚至有时上市公司自身都不清楚被立案调查的原因,还有些情况下,由于有其他与案涉信息披露违法行为无关的监管措施公告或其他公告与立案调查公告同时发布,还有可能对投资者造成误导,使之将立案调查公告与其他违法行为建立了联系。因此,在我国立案调查强制公告制度的实施现状下,投资者在很多时候都无法仅凭借立案调查公告判断出上市公司是否存在信息披露违法行为以及存在何种严重程度的信息披露违法行为,难以称之构成对虚假陈述的有效揭露,从而对证券市场起到警示作用。

 

另一方面,交易市场对立案调查“存在着明显的反应”不应简单理解为只要立案调查后股价反应明显,立案调查信息就构成对虚假陈述行为的揭露,这是由于不了解证券市场价格波动规律所产生的误解。在我国证券市场,“立案调查”会对公开发行证券、非公开发行股份、重大资产重组以及公司声誉等产生不利影响,一经公布,该信息本身就构成了一个重大利空消息,无论该调查最终是以正式处罚结束还是以撤案处理告终,证券市场都会对立案调查作出剧烈反应。事实上,很多上市公司即便在事后查明其涉嫌违法事实并不成立,且未受到行政处罚,但一经公告其被中国证监会立案调查,股价都会出现大幅下跌。“立案调查”信息公布后,相关证券的价格一般都会下跌,未必是由于虚假陈述被市场知悉,往往是“立案调查”这一事项本身导致。因此,以立案调查后相关证券的价格下跌为由,认定立案调查信息构成对虚假陈述行为的揭露,依据不足。

 

司法实践中人民法院也在大量案件中认为立案调查公告日不能作为虚假陈述揭露日。比如,上海市高级人民法院在上海安硕信息技术股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案、[4]上海大智慧股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案[5]和上海创兴资源开发股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案[6]中均认为,上市公司发布关于收到中国证监会《调查通知书》的公告不足以构成对虚假陈述的揭露,因为公告本身对被告虚假陈述行为的实质内容完全没有涉及、也没有反映出被告被稽查的行为性质系涉嫌信息披露违规,不符合揭露的内容与案涉虚假陈述行为相一致的要求,投资者仅通过该公告无法获知被告存在虚假陈述行为,该公告后的股价下跌反应也与虚假陈述行为无必然联系。此外,安徽省高级人民法院在安徽新力金融股份有限公司证券虚假陈述系列纠纷案、[7]宁波市中级人民法院在宁波圣莱达电器股份有限公司证券虚假陈述系列纠纷案、[8]沈阳市中级人民法院在鞍山重型矿山机器股份有限公司证券虚假陈述系列纠纷案[9]中也均持相似观点。

 

我们理解,此处“交易市场存在明显的反应”应当理解为舆论对立案调查的反应和讨论,即投资者是否将立案调查公告与案涉虚假陈述行为建立联系,是否能够结合媒体报道、上市公司的其他公告等内容大致知悉案涉虚假陈述行为的存在。在确有充分证据证明市场已经对此作出明显反应的情况下,即使在立案调查公告本身披露的内容并不足够明确的情况下,也可以认定立案调查公告构成对案涉虚假陈述行为的揭露。

 

因此,《会议纪要征求意见稿》第84条应注意到司法实践中上市公司信息披露的多样性和市场反应及股价表现的复杂性,将揭露日这一问题交由法院在司法实践中通过个案判断,避免对这一存在较大争议的问题作“一刀切”的处理。

【注] 

[1] 《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第三十六条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。

[2] 参见吉林省高级人民法院(2017)吉民终432号《民事判决书》。

[3] 参见杭州市中级人民法院(2015)浙杭商初字第159号《民事判决书》。

[4] 参见上海市高级人民法院(2017)沪民终456号《民事判决书》。

[5] 参见上海市高级人民法院(2018)沪民终238号《民事判决书》。

[6] 参见上海市高级人民法院(2016)沪民终160号《民事判决书》。

[7] 参见安徽省高级人民法院(2019)皖民终704号《民事判决书》。

[8] 参见宁波市中级人民法院(2018)浙02民初1009号《民事判决书》。

[9] 参见沈阳市中级人民法院(2018)辽01民初551号《民事判决书》。