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中伦观点

EHS合规对企业生产经营和并购交易的影响 作者:高俊 周杨洁 2019-09-27

 

摘要

近期的许多案例和数据表明,环境Environment、健康Health、安全Safety(EHS)合规对企业的经营甚至存亡有着不容忽视的影响。EHS方面出问题的企业可能面临刑事责任、行政处罚、民事责任以及多部门的联合惩戒措施,相反,EHS合规做得好的企业可以争取到较低的工伤保险费率、安全生产责任险费率,还可以获得多个政府部门及银行给予的“绿色通道”、容缺受理、信用加分等实实在在的好处,更可以提振企业形象。既然EHS合规对于企业生产经营十分重要,那么,企业如何做好EHS合规?笔者将在本文中给出一些建议。此外,正因为EHS合规如此关键,并购交易时对EHS相关的问题也必须予以重视,尤其是EHS风险较高的能源、化工等行业。笔者建议在并购交易前的尽职调查阶段开展EHS专项尽职调查,并根据尽职调查所识别到的风险全盘考虑并购交易的走向。对于EHS风险极高的,可能需要考虑终止交易或剥离收购标的中有重大风险的部分;对于EHS方面存在一定风险但可以继续交易的,可通过合理设计交易文件等方式尽可能降低或排除EHS方面的风险。

 
 

今年8月,北京市生态环境局交出了今年上半年环境执法“成绩单”,截至今年6月底,北京市生态环境部门对环境违法行为作出的行政处罚罚款金额将近1亿元,此外还重点提及北京某涂料公司涉嫌环境污染犯罪,通州区生态环境局将该案移送公安部门,目前相关责任人已被刑事拘留。回想今年3月,“3.21”响水爆炸事故造成78人死亡、数百人受伤,此后,国内还发生过多起令人痛心的生产安全事故,例如,“7.19”河南煤气集团爆炸事故又造成三十余人伤亡。珍惜生命、爱护环境,这显然是任何一个企业应遵守的基本原则,此外,无论从刑事责任、行政责任、民事责任、激励和惩戒措施,还是从企业并购的角度来看,EHS(也即,环境Environment、健康Health、安全Safety)合规对企业的影响都不容小觑。如果企业在EHS方面出了问题,严重者不仅可能导致企业被责令停产停业,相关责任人还可能面临牢狱之灾。相反,如果企业在EHS方面做得好,不仅可以评优创先、提高征信水平,还能获得工伤保险费率下浮、安全生产责任保险费率的下浮等实实在在的优惠待遇。所以,企业不仅在建设、生产和经营的全过程中需要重视EHS问题,在企业并购交易中,对目标公司或目标资产存在的EHS方面的瑕疵和风险也应当予以足够的关注和重视。

 

本文将为大家介绍EHS合规对企业的影响,企业在日常生产经营中如何制定和贯彻EHS相关的规章制度,企业在并购的尽职调查环节中如何尽可能发现目标公司或目标资产的EHS相关风险,尽职调查发现目标公司或目标资产存在的EHS风险后如何调整并购交易的走向及合理设计交易文件等等。

 

 

企业在EHS方面出了问题,有哪些后果?

 

 

 
 

1. 刑事责任

 

《中华人民共和国刑法》中规定了若干与生产安全和污染环境相关的罪名,包括但不限于:重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪、雇用童工从事危重劳动罪、污染环境罪、非法处置进口的固体废弃物罪、擅自进口固体废弃物罪等等。其中,重大责任事故罪等与生产安全有关的犯罪主要是个人犯罪,犯罪后果主要由相关责任人个人承担,也即对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员,以及直接从事生产、作业的人员,其他对安全生产设施或者安全生产条件负有管理、维护职责的人员,或者其他负有报告职责的人员。然而,污染环境罪、非法处置进口的固体废弃物罪、擅自进口固体废弃物罪这几项与环境有关的罪名既可能是单位犯罪又可能是个人犯罪,在单位犯罪的情况下实行的是“双罚制”,也即对单位判处罚金,并对有关责任人判处罚金、有期徒刑或拘役。

 

 
 

2.  行政责任

 

《环境保护法》、《安全生产法》、《职业病防治法》、《危险化学品安全管理条例》、《生产经营单位安全培训规定》、《生产安全事故报告和调查处理条例》等等规定了违反EHS相关规定可能产生的行政责任,责任类型包括对企业处以警告、罚款、责令停产停业、吊销相关证照等处罚;对相关责任人员处以从业限制、罚款、暂停或者撤销其与安全生产有关的资格等处罚,乃至行政拘留;其中,企业的高管和党员干部等还有可能面临撤职处分、降级处分等。

 

 
 

3.  民事责任

 

一旦企业在EHS方面发生问题,极有可能造成重大的人员伤亡和财产损失,因此,企业和相关责任人需要承担民事赔偿责任,拒不承担或者企业负责人逃匿的,由人民法院依法强制执行,法院还有可能采取将被执行人列入失信被执行人名单或限制消费等措施。

 

 
 

4.  惩戒措施

 

如果企业在EHS方面出了问题,除了刑事、行政、民事责任以外,还可能受到多部门联合惩戒。近年来,各地已经相继出台了针对EHS不合规企业的联合惩戒措施。以佛山市为例,早在2017年,佛山市多部门(包括但不限于佛山市安监局、发改局、人社局、国税局、地税局、国资委、工商局、质监局、国土局、住建局、海关、环保局、银监局、央行支行等部门)就完善安全生产领域守信联合激励和失信联合惩戒措施达成一致意见,并颁布了《佛山市关于完善安全生产领域守信联合激励和失信联合惩戒措施的意见》,上述各部门将建立安全生产“黑名单”,对上榜企业进行多部门联合惩戒,具体包括:加大执法检查频次,约谈企业主要负责人,撤销相关证书,对其违法行为从重处罚,暂停审批其新的重大项目申报,减少、停止拨付、甚至收回已拨付的政府补贴资金,限制参与建设工程招投标,工伤保险费率上浮、不得新增授信额度、压缩贷款期限、限制取得生产许可,等等。这些联合惩戒措施将会使得EHS不合规的企业在行政审批、信贷申请、招投标等方方面面都举步维艰。

 

 

企业在EHS方面做得好,有哪些好处?

 

 

 
 

1.  节省开支

 

企业如果想把EHS做好,往往需要检修老旧设备、进行设备升级换代、开展人员安全培训和健康检查等等,这可能确实是一笔不小的资金投入,而且不一定能产生立竿见影的直接收益。但是,如果企业把EHS做好了,确实能达到节省开支的效果,相信很多企业都已经算过这笔经济账了。具体来说,EHS做得好,节省的不仅仅是发生事故后的罚款和赔偿款,还能节省企业的工伤保险保费和安全生产责任保险的保费。类似于大家熟悉的汽车保险,发生交通事故的次数越多,次年的保费可能会上浮,同理,企业为员工缴纳的工伤保险以及企业安全生产责任保险的保费也会因发生工伤事故或安全事故而上浮。

 

2015年,人社部和财政部联合下发了《人力资源和社会保障部、财政部关于调整工伤保险费率政策的通知》(人社部发(2015)71号),根据《国民经济行业分类》(GB/T 4754—2011)对行业的划分、结合不同行业的工伤风险程度,将不同行业的工伤风险类别由低到高划分为一至八类,例如工伤风险较低的国家机构、金融业等是第一类,工伤风险较高的煤炭开采、黑色金属开采等是第八类,第一类至第八类行业对应的工伤保险行业基本费率逐级递增。第一类行业的工伤保险费率分为三个档次,即:基准档次、120%档次、150%档次,第二类至第八类行业的工伤保险费率则分为五个档次,即:基准档次、50%档次、80%档次、120%档次、150%档次。人社部门在确定某企业工伤保险费率时,将以“支缴率”作为调整用人单位工伤保险浮动费率主要参考指标,在此基础上将工伤发生率、因工死亡人数、重伤人数、安全生产标准化达标、作业场所职业病危害因素检测、职业健康检查等因素纳入指标范围,对符合浮动条件的用人单位,每次可上下浮动一档或两档。简单来说,工伤发生率低的企业比起工伤发生率高的同类企业,每年仅仅是在缴纳工伤保险的金额上就能节省不少开支。以化工产品制造公司为例,由于其处于行业分类中的第六类,该类别对应着五档工伤保险费率,这意味着一家工伤事故频发的化工公司必须缴纳的工伤保险金额可能是一家无工伤、无事故的化工公司的三倍之高。这一点对于员工人数众多的大型制造企业来说,更是非常值得关注。

 

 
 

2.  激励措施

 

前文已经提到,EHS不合规企业可能被列入“黑名单”,受到多个政府部门及银行的联合惩戒。与之相反,如果企业在EHS方面做得好,则有机会进入“红名单”,从而获得许多便利和优惠。例如,优化日常检查频次,在行政审批时开放“绿色通道”和“容缺受理”等便利服务措施,在金融机构评定企业信贷信用等级时增加一定的分值,在申报产业发展、技术改造、技术创新、安全生产科技等专项资金时给予优先待遇等等。

 

 
 

3.  提振形象

 

除了上文提及的种种好处,企业在EHS方面表现良好,还有利于提升员工满意度、吸引人才,还可以在客户、合作伙伴、消费者和社会公众心目中树立可靠、专业、负责任的形象,有助于获取更多商业机会。

 

 

企业生产经营过程中如何开展EHS相关工作?

 

 

 
 

1.  事前预防

 

1)制定严格且易于理解和执行的规章制度。企业应根据自身行业特点、工艺流程和生产设备的特点、以及厂房、车间、仓库等的布局等实际情况,量身定制适合于本企业的EHS规章制度。该等规章制度应强调与EHS有关的工作总原则、明确总负责人和具体事项的负责人、明确各环节的职责和相应的责任后果、加大内部检查的频率和力度、细化日常工作中与EHS有关的注意事项等等。以大家耳熟能详的华润集团为例,华润的许多下属企业都制定了EHS法律风险防控手册,并积极向员工和社会传达华润的EHS合规理念。例如华润燃气对外公布的EHS规章制度,强调了“一把手总负责”、“党政同责、一岗双责”、“三同时”、“三管三必须”、“四不放过”等原则,以易于理解和记忆的语言让普通员工也能理解公司对EHS的重视,并牢记与EHS相关的职责。良好的规章制度对于事前预防至关重要,我们建议企业在制定EHS相关的规章制度时,可寻求律师以及环保、安全生产及职业病防治等方面的专业机构的意见和建议。

 

(2)开展与EHS有关的定期培训和入职培训并进行考核。企业应结合EHS规章制度的内容和相关的技术指引、法律法规等内容,合理开展与EHS有关的定期培训和入职培训,并就员工对相关内容的理解和掌握情况进行考核,考核结果与员工的业绩评价挂钩,未通过考核的员工不得上岗作业。培训和考核的内容除了EHS方面的注意事项以外,还可以适当介绍违章作业的后果,例如,介绍污染环境、安全事故等有关的违法及犯罪行为受到处罚的案例,从而引起员工对相关问题的重视。

 

(3)员工体检和劳动保护措施。员工体检和劳动保护措施的作用不言而喻,尤其是对于工作环境中存在粉尘、噪音、重金属等职业病危害因素的企业而言,更应当给员工安排体检并提供符合标准的劳动保护措施,以便及早地预防和发现问题。

 

 
 

2.  危机应对

 

倘若EHS方面的事故或危机已经发生,企业及相关责任人不应隐瞒、谎报、迟报、逃逸、破坏现场、销毁证据或拒绝调查,而应当及时积极地采取抢救、补救措施,并向有关政府部门及时报告和沟通。EHS方面的事故往往会引发民事赔偿、行政处罚、甚至是刑事责任,因此,有必要尽早让律师介入,以便在律师的协助下与相关政府部门沟通;如果有关执法机构调查后拟作出行政处罚决定,企业可以及时申请听证,在律师的协助下充分利用好行政处罚听证的机会,争取将EHS危机的影响最小化。

 

 

并购交易的尽职调查阶段,如何开展EHS方面的调查?

 

 

如上文所述,EHS对企业的生产经营至关重要。因此,如果拟收购的目标公司或者目标资产在EHS方面做到了合法合规,则将来接手该公司或资产后的生产经营就有了一层有利的保障,相反,如果目标公司或目标资产在EHS方面有很多漏洞、隐患、或重大风险,则将来接手该公司或资产后可能需要花费巨大的财力物力和人力来进行隐患排查、提标改造和制度建设等等。因此,在企业并购交易的尽职调查阶段,加强对EHS的调查是很有必要的,对于能源、金属、化工等EHS风险程度较高的行业而言更是必不可少。

 

一般而言,律师在进行常规的尽职调查时,虽然也会涉及对EHS方面的调查,但EHS往往不是律师出具的法律尽职调查报告的侧重点。对于EHS风险较高的行业,除了常规的法律尽职调查之外,建议开展EHS专项尽职调查。EHS专项尽职调查可以在律师的主导下与环境、安全等方面的专业机构协同开展。其中,律师将会重点关注目标公司EHS方面的审批及备案情况、相关证照的取得情况、EHS规章制度的制定及落实情况等,包括但不限于:是否已通过环境影响评价和竣工环保验收,环保及安全方面的证照是否齐备并且有效(例如排污许可证,危险化学品和易制毒化学品的生产、使用、经营许可证等),相关厂房等是否已通过消防验收,是否进行过职业病危害评价,是否已如实向卫生行政部门申报职业病危害因素,是否制定并公布了EHS相关的规章制度和工作流程等,此外,还可能通过查询公开信息以及走访相关政府部门等方式核查目标公司是否曾经受到或即将受到与EHS相关的行政处罚或背负相关的民事或刑事责任,通过访谈有关人员及查阅相关记录等方式了解目标公司开展EHS相关培训、向劳动者提供劳动保护措施、安排员工进行体检等方面的情况,等等。同时,环保及安全方面的专业机构将针对目标公司或目标资产的空间布局、设备、耐火等级、安全标识、废弃物的存储、处理和排放等方面的情况进行调查和评价。

 

EHS专项尽职调查结果的呈现也十分关键。我们建议,在撰写EHS专项尽职调查报告的时候应当将发现的问题按照风险等级进行一定的划分,例如,可能导致目标公司被处以责令停产停业或吊销相关证照等处罚的问题会严重影响企业的生存,属于高风险,可以用红旗标识;可能导致目标公司或相关责任人被处以罚款或警告的问题则属于中等风险,可以用黄旗标识,等等。按照风险等级来呈现调查结果,有助于直观地识别特定问题所伴随的风险,并据此考虑并购交易的走向。

 

 

尽职调查结果显示EHS方面有瑕疵和风险,如何应对?

 

 

收购方应结合EHS专项尽职调查所发现的EHS相关瑕疵的数量以及风险等级的高低来合理判断并购交易的走向。如果EHS相关的瑕疵较多且风险等级较高,可能给目标公司今后的生产运营以及主要负责人带来重大风险的,可结合律师及其他专家的建议考虑是否终止交易,或者将收购标的中存在重大EHS风险的部分予以剥离。如果EHS方面有一定的瑕疵,但不至于造成重大风险的,可考虑继续交易,但务必合理设计交易文件,在交易文件中就EHS相关瑕疵的整改以及可能引发的责任和风险进行必要的约定,例如,下调交易价格,将相关内容加入到卖方的陈述与保证条款,在赔偿条款中予以明确,要求卖方敦促目标公司立即整改并将整改完毕作为交割条件或者交割后义务,或协商达成生产转移计划等等。

 

总之,随着执法部门在EHS方面的执法力度日益加大,EHS合规在企业的日常生产经营和并购交易中也得到了更多的重视。企业必须充分认识EHS合规的重要性,并合理开展EHS制度建设、培训、尽职调查等工作,从而成就更卓越、更长久的事业。