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中伦观点

美元基金系列 | 雄心勃勃的香港OFC法 作者:姚平平  徐振梁  杨晓怡 2019-10-21

 

序言

 
 

在亚洲市场上的典型美元基金架构中,香港这个法域的“分工”往往是基金管理人的设立地而不是基金本身的设立地(请参考我们以往文章:就典型美元基金结构筹划分析。香港虽然致力于巩固其国际金融中心这一核心人设,但其作为在岸法域下的有限合伙企业法、公司法以及相关税法并不像开曼及英属维京群岛这类离岸法域一样专门为金融行业(或者更细化地说,基金行业)量身打造;相关对于基金行业尤为重要的核心立法从基金行业的实践者角度看来并不“user-friendly”;比如,《公司条例》(第622章)对公司从股本中拨款和减少股本作出了严格的限制,《印花税条例》就公司转股征收的印花税,这些种种都会对于公司制基金的运作带来诸多不便和阻碍。因此,香港本地的基金一般不会以公司形式设立,只能采用单位信托结构,对基金设立者而言选择颇为局限。

 

为了让香港作为“国际金融中心”的皇冠戴得更稳更长久,香港政府并不甘于让香港在基金行业中的国际分工只限于基金管理人的设立地,香港证监会立志将香港发展成为能提供全方位服务的资产管理中心以及基金首选注册地,让基金发起人可以在香港获得“一站式服务”,并最终选择香港作为唯一载体,无需再基于合规考虑或是税务筹划,将基金设立、基金管理和基金运营分散到不同的法域中。于是乎,香港开放式基金型公司(Open-ended Fund Company, “OFC”)制度应运而生。今天,我们将从OFC制度的立法框架和其六大方面的特征为大家展开介绍。

 

 
 

香港OFC的立法框架

 

 

自2014年至2018年四年间,香港政府和香港证监会在进行了大量前期筹备、开展公众咨询并听取了来自各界业内人士的意见后,终于通过一系列的立法工作,正式搭建起了OFC体例制度;这包括对《证券及期货条例》的修订、订立配套的规则、规例和守则,并对税务条例进行相应的修改。我们通过对相关立法的梳理可以发现,香港政府和香港证监会为了更快地推动和落实OFC的体例框架搭建,并没有参考离岸法域下的立法逻辑,从公司法的内核着手改造,而是另辟蹊径,从证券期货条例中推陈出新,极大的减少了对现有立法体例的繁复修订:

 

 

1.《2016年证券及期货(修订)条例》(下称《修订条例》)

 

该条例为OFC立法的“上位法”,通过《证券及期货条例》的一般性规定作出调整,新增了名为“开放式基金型公司”的第IVA部,对OFC的成立、注册、名称、身份及权力、合约、股本、股东、子基金、董事、投资经理、保管人、核数师、证监会的监管等方面作出了一般性、概括性的规定,具体细节的问题则多次引用了单行细则,即《开放式基金型公司规则》。基于本“上位法”,OFC为根据《证券及期货条例》而设立法团,受《证券及期货条例》及《开放式基金型公司规则》的特殊立法规管,而非仅基于《公司条例》而设立及存续。

 

 

2.《证券及期货(开放式基金型公司)规则》(简称《规则》)

 

该规则对OFC的详细运作作出了规定,规定涉及的主要方面与前述《2016年证券及期货(修订)条例》第IVA部“开放式基金型公司”中所涉及的大体一致,但更详细具体。

 

 

3.《证券及期货(开放式基金型公司)(费用)规例》(简称《费用规例》)

 

该规例对OFC的相关费用作出了规定,包括由于成立OFC及进行相关变更而须向证监会缴付的费用和缴费时间,以及须就查阅或取得OFC的文件及资料而向公司注册处缴付的费用。其中申请注册可能有一个或多于一个子基金的OFC须向证监会缴纳10,000港币,且每个子基金另加1,250港币。

 

 

4.《开放式基金型公司守则》(简称《守则》)

 

该守则对OFC作了私人开放式和公众开放式的区分,制定了适用于所有OFC的规定(包括注册、结构和行政等)和仅适用于私人OFC的规定(包括投资范围、计划的更改、基金的运作及披露等)。

 

 

5.《2018年税务(修订)(第2号)条例》

 

该条例在第4部“利得税”部分新增了OFC相关条款,对OFC的利润豁免缴税条件作出了规定和详细的解释,同时对条例之一般性条款作出了相关调整。根据OFC免税规定,在香港进行中央管理及控制且满足“非集中拥有”(即财产权分散)条件的OFC,其来源于合格交易的收入将免征利得税。

 

 
 

香港OFC制度的六大特征

 

 

香港公司注册处网站将OFC解释为“开放式基金型公司是开放式集体投资计划的一种,结构上属拥有不定额股本的有限法律责任公司,主要用作投资基金工具,并为股东的利益管理投资。”相比于一般的商业及贸易用途的公司,OFC在架构设计、注册监管等方面有以下六大突出特点:

 

1

股份容易申购赎回,减资和股本分配不受《公司条例》限制

 

《公司条例》对公司减少股本和从股本中拨款作出分派设有种种规限,因此,在OFC制度出台之前,开放式投资基金无法以公司形式成立。《修订条例》使得OFC可拥有可变动股本,换句话说,它可以发行无限多的股份,每次投资者购入的都是新的股份,便于投资者认购和赎回股份。

 

2

在证监会登记注册且受证监会监管

 

与普通公司不同,除了在公司注册处注册之外,OFC必须在证监会注册。为了程序上的简便,申请人只需向证监会递交申请并支付设立费用,证监会在审核确定后会将OFC的注册信息通知公司注册处;随后,公司注册处会对相关设立文件进行登记并发出《开放式基金型公司注册证明书》,同时代表税务局发出OFC的《商业登记证》,届时OFC即告成立。一般情况下,公司注册处会于收到证监会转交的申请文件及费用后的三个工作天内发出OFC的公司注册证明书;而证监会的注册也将在公司注册处发出公司注册证明书当日生效。本质上,在OFC的注册程序上,证监会具有实质审查权和较大的自由裁量权。

 

相比于其他公司,OFC要额外受到《证券及期货(开放式基金型公司)规则》和《证券及期货(开放式基金型公司)(费用)规例》的限制,而在该等限制下起主要监管作用的就是证监会。根据《规则》,OFC的许多行为必须通知证监会或须证监会核准,否则属于犯罪。比如,任何人如停止担任OFC的投资经理(除非因法庭命令),该公司必须再其停任后15日内,将停任一事以书面通知证监会,否则即属犯罪。又如,任何继后的保管人的委任均须由证监会事先核准,如果董事未经证监会核准直接作出委任,不但委任不具法律效力,而且作出该委任的人士可能需要承担高达1,000,000的罚款或者被监禁长达两年。在OFC成立之后,新子基金的设立也需要经过证监会的核准。并且,除非证监会核准公司终止子基金,否则该公司不得终止子基金。

 

3

OFC的组织架构与必备外部角色

OFC的架构如上图所示。其组织结构除股东会和董事局之余,还必须设置保管人和投资经理。

 

A

董事

 

《证券及期货条例》及《规则》对OFC委任董事提出了各种要求和限制,主要体现在人数、履历资格、主体类别、所属法域和独立性等方面;例如,OFC的董事须为自然人,法人团体不得作为OFC董事;OFC须有最少2名董事;获委任为OFC董事的人必须具有就进行该公司的业务而言合适的经验及专门知识;OFC的董事局必须有至少一名独立董事,该董事不得为保管人的董事或僱员。

 

B

投资经理

 

《证券及期货条例》要求OFC必须有投资经理,负责管理该公司的计划财产,且该投资经理须由就第9类受规管活动(提供资产管理)获发牌或获注册的中介人(简称“九号牌持牌人”)担任。OFC的投资经理需要遵守众多合规性的行为守则规定,这包括《证券及期货条例》原有的针对基金的投资经理的一般性规定,以及针对OFC的特别规定,而且公众OFC的投资经理还要遵守更加严格的额外的合规规定,包括:《开放式基金型公司守则》、《证券及期货事务监察委员会持牌人或注册人操守准则》、《单位信托及互惠基金守则》以及《证监会有关单位信托及互惠基金、与投资有关的人寿保险计划及非上市结构性投资产品的手册》等。

 

C

保管人

 

与普通公司不同,根据《2016年证券及期货(修订)条例》第112ZA条,OFC必须有保管人,且必须将所有计划财产委托予保管人妥善保管,以便将基金资产与投资经理的资产分隔开来,该等保管人必须以合理水平的谨慎、技巧及努力,确保相关财产得以妥善保管。在资格上,OFC的保管人必须是获发牌或获证监会接纳的银行机构或信托公司。

 

4

可以是公募,也可以是私募

 

OFC可以作为公募基金也可以作为私募基金。根据《开放式基金型公司守则》第4.2条,OFC须在其要约文件中清楚披露其属公众还是私人OFC。

 

(a) 以公众形式发售的开放式基金型公司(公众OFC)

 

同其他需获证监会认可的公众基金相同,公众OFC也必须取得证监会认可,并遵守《单位信托及互惠基金守则》项下的相关要求,同时需要遵守《证监会产品手册》的规定。

 

(b) 以私人形式发售的开放式基金型公司(私人OFC)

 

除了公众OFC,基金设立者还可以设立以私人形式发售的OFC。不同于公众OFC,私人OFC不需要取得证监会的认可,不受限于《证监会产品手册》的规定,享有更大灵活性,能因应私人投资者的需求制定其投资和借贷特性。但是,《开放式基金型公司守则》对私人OFC施加了特别限制,其第II节列明了仅适用于私人OFC的规定,其中最实质性的约束在于投资范围方面。根据该等规定,私人OFC最少90%的资产总值须包含(1)其管理会构成第9类受规管活动的资产类别,及/或(2)现金、银行存款、存款证、外币及外汇交易合约。可投资于其他资产类别的资产不得超过资产总值的10% (简称“10%最低额豁免规限”)。这一点对于股权基金或对冲基金可以接受,但对于其他资产类别,例如不动产、基础设施、大宗商品等基金可能存在问题。

 

5

可以采取单一架构或伞型架构

 

OFC既可以是单一基金架构也可以是伞型基金架构。如果需要伞型架构,它可以设立并运营一个或多个子基金,每个基金均有专属账户,其资产、负债均彼此分隔,互不牵连,即使其中一个子基金无力偿还其债务,也不会对其他子基金的法律责任造成影响。

 

但由于伞型基金的分隔法律责任的设定在国际上并不普遍,一个投资于全球各地标的基金可能会遇到某些法域并不认可分隔法律责任的情况,因此《守则》第4.2条中规定,采用伞型架构的OFC在于其要约文件中列明该子基金之间的分隔法律责任之余,必须于当眼处列载以下警告声明:

 

“重要提示─虽然《证券及期货条例》(该条例)第112S条就子基金之间的分隔法律责任作出规定,但分隔法律责任的概念相对较新。因此,若本地债权人在海外法院或根据依照海外法律而订立的合约提出申索时,尚未清楚有关的海外法院会对该条例第112S条有何反应。”

 

6

是开放式,但亦可做成封闭式

 

值得注意的是,尽管OFC制度是以“开放式”命名,但《证券及期货(修订)条例》并未禁止OFC对其股份赎回施加赎回限制。理论上OFC可以通过对股份赎回施加限制的方式构造成“封闭式基金”,以符合基金设立者及其投资的需要。证监会在咨询文件的回复里也确认了构造“封闭式基金”的可能性,只是强调根据《开放式基金型公司守则》中所列的OFC必须遵循的一般原则,若OFC施加赎回限制,有关公司应确保其要约文件清楚地披露这一点。

 

 

总结现状、展望未来

 

 

四年筹备、五项法规、施行一年、极少设立——大概可以作为香港OFC制度至今的一个小总结。这个尴尬的局面这很大程度上是因为香港OFC制度对大多数的业内人士而言仍然比较陌生,特别是目前还无法预期香港证监会就私募基金领域的监管会采用什么样的尺度。但另一方面,香港OFC制度要求基金及其管理人满足诸多合规监管要求,例如OFC必须有九号牌持牌人担任投资经理、必须聘请保管人并受制于独立审计,且其管理人收取的管理费和绩效收益也将面临香港的税负责任,这在实操中也降低了香港OFC对于国际基金管理人的吸引力。相比之下,目前传统离岸基金架构和制度仍有不少轻规管和轻税负的天然优势。

 

但是,未来随着开曼和BVI经济实质法的深入实施,离岸法域对基金管理人的合规要求可能也会逐渐繁复,而且离岸基金结构下的税务筹划也可能会不断受到在岸法域税务机关的挑战,在这个大背景之下,在岸法域的立法者们如果能长期坚持对自身金融监管体系的改革和创新,香港政府如果能继续对OFC制度进行优化调整,以更多的优惠和便利吸引国际基金管理人和发起人来港耕耘,长此以往,在岸法域的立法革新可能会对开曼和BVI这类传统离岸基金法域造成不小的冲击。