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中伦观点

如何应对疫情给PPP项目带来的影响? 作者:周月萍 周兰萍 2020-02-01

 

当下,国务院及上海市、浙江省、湖北省等地方政府为加强新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效减少人员聚集,阻断疫情传播,已通过正式发布《通知》等形式提出了延长春节假期及企业延迟复工要求的防控举措。另外,由于疫情的不可预测性,不排除国家和地方后续对复工期限进一步调整的可能性,因此预计该等肺炎疫情防控措施及其潜在升级举措将对基础设施领域的投资项目(包括但不限于PPP项目等)产生较大影响。因此,有必要厘定肺炎疫情这一事件的性质,并梳理肺炎疫情防控措施对投资项目产生的具体影响,在此基础上相应提出应对建议,减少疫情防控措施对投资人(含其设立的项目公司,下同)及基础设施提供公共服务持续性的不利影响,尽快恢复社会经济生产生活。

 
 

一、

疫情构成不可抗力还是其他事件?

 

通常而言,如投资项目的相关合作协议条款中已对“流行病、饥荒或疫情”属于何种事件作出约定的,在此情况下,投资项目各方应当按照既有协议约定判定肺炎疫情是否属于不可抗力事件,政府方相应的防控举措要求是否属于政策法律变更或政府行为,并进一步对各方责权利进行合理分配。

 

如既有协议并未作出约定的,则需结合肺炎疫情对当事人权利义务的影响程度、当事人举证证明情况、是否尽到避免损失扩大义务等因素综合判定,可能构成不可抗力事件,或情势变更,或政策法律变更,或政府行为。对此,详见笔者撰写的《建筑企业如何应对疫情带来的影响》一文中的相应观点。

 

二、

因疫情防控而要求企业延迟复工导致投资项目建设期逾期,如何应对?

 

对于处在建设期内的投资项目,中央及地方政府以规范性文件形式要求相关企业延迟复工,且后续是否会继续延期尚不明确,可能会因此而导致投资项目的建设期逾期。若该等疫情防控措施客观上影响了建设期,投资人应采取何种措施应对?

 

对此,如投资项目的相关合作协议条款已相应明确约定的,可依约申请建设期顺延,及/或提出逾期索赔;如相关协议未约定或约定不明的,可参照最高法院“北京新领国泰投资有限公司与北京市机械施工有限公司建设工程施工合同纠纷再审案(案号:(2013)民申字第659号)”的裁判精神,依肺炎疫情客观上所影响的工期,向政府方主张建设期顺延。

 

三、

因疫情防控而要求企业延迟复工导致投资项目建设成本增加,如何应对?

 

基础设施领域的投资项目中,如因政府方要求企业延迟复工导致项目建设成本(融资成本、人工费用、保费等)增加的,投资人应采取何种措施应对?

 

就此问题,前述对于“流行病、饥荒或疫情”的不同定性,将会导致建设成本增加风险的归责原则与责任承担主体有所不同。如政府方采取的肺炎疫情防控措施构成政府行为或政策法律变更,投资人可向政府方主张将增加的建设成本计入项目总投资,或由政府方提供建设期补助,即建设成本增加的损失最终被转移给政府方来承担;但是,如将该事件定性为不可抗力的,由于根据《民法总则》及《合同法》等相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,当政府方据此要求免责时,不排除该损失需由投资人自担的风险。

 

四、

因疫情防控而要求企业延迟复工是否会触发项目暂停服务,如何应对?

 

对于处于运营期阶段且不属于政府方《通知》所规定的迟延复工例外企业范围的基础设施领域项目,势必会造成该等投资项目无法持续提供公共产品或公共服务,触发投资项目的暂停服务机制。该种情形下,投资人应采取何种措施应对?

 

对此,如相关合作协议中已约定了“暂停服务”条款的,则投资项目各方可依据协议约定的条件、程序和时限等要求启动暂停服务机制。如无约定的,各方可启动协商机制,明确暂停服务期间各方责权利;从投资人角度,可尽量主张肺炎疫情导致的暂停服务构成政府方原因造成的“计划外暂停服务”(即在投资项目运营期间,发生了可归责于政府方原因的突发事件造成项目暂停服务),在此情形下,投资人有权向政府方索赔因此造成的费用损失并申请延展项目期限。

 

五、

因疫情防控而要求企业延迟复工导致投资项目运营收入减少,如何应对?

 

基础设施领域的投资项目,特别是使用者付费项目或者由投资人承担市场风险的可行性缺口补助项目,如因政府方要求企业延迟复工导致项目运营收入减少的,投资人应采取何种措施应对?

 

对此,如相关合作协议条款中对“流行病、饥荒或疫情”作出定性安排的,则同样可按照相关定性安排确定运营收入减少风险的归责原则与责任承担主体。否则,投资人可依据相关法律规定及采购文件约定,要求政府方延长项目运营期,或由政府方提供运营补助,或触发一般补偿事件。而与前述问题三建设成本增加问题较为类似的是,如该事件被定性为不可抗力的时候,不排除投资人需自担运营收入减少这一损失的可能性。

 

六、

因疫情防控而要求企业延迟复工是否会触发投资项目临时接管,如何应对?

 

另外,对于部分处于运营期阶段的投资项目,可能会因政府方肺炎疫情防控措施导致投资人直接负责项目运营服务的暂停而触发投资项目的临时接管机制。如因此触发临时接管的,投资人应采取何种措施应对?

 

对此,如相关合作协议中已约定了“临时接管”条款的,则投资项目各方可依据协议约定的条件、程序和时限等要求启动临时接管机制。如无约定的,从服务社会公共利益角度,投资人可配合政府方做好临时接管,后续由各方限期启动协商机制,明确临时接管期间的各方责权利,特别是临时接管期间政府方付费义务的履行问题。

 

七、

因疫情影响时间不确定,投资人下一步如何应对?

 

对于潜在肺炎疫情防控措施持续升级的可能,对投资项目产生影响的不确定性将持续扩大,除了上述应对建议外,尚需投资项目各方启动必要的再谈判机制,在再谈判期间争取恢复或减少疫情防控措施产生的负面影响;如无法协商一致或客观上已导致合作目的无法实现的,则在必要时可提前终止合作,由项目各方洽商提前终止补偿方案。