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中伦观点

四维解读上市公司控制权博弈(三)——刑事篇 作者:傅长煜 伊向明 左玉茹 韩越 2020-04-17

 

 
 

 

系列文章前言

 

 

 

我国股票市场从2005年股权分置改革以来,市场运作越发成熟,法治基础日趋完善,各类投资者规模不断扩大,上市公司股权结构趋于分散。特别是近十五年来国民经济快速发展,股票市场总体也日趋活跃,投融资功能日益增强。2005年初时,A股上市公司约1350家,目前已达约3780家,而总市值更已从3万余亿元增加到逾60万亿元。与股票市场催生出的巨大商业利益和一份份富豪榜单伴随而来的,是此前在美国、香港电影中的资本市场商战情节,也开始在我国频繁上演。

 

近两年,上市公司并购热度不减,而贸易战、疫情等新增不确定因素出现,实体经济面临更大挑战,上市公司资金链断裂、融资质押股票爆仓的风险亦未减轻,部分上市公司主动或被动地出现控股股东易位、控制权变更的情形将有增无减。而控制权的交接过程很多时候并非和风细雨,而可能演化出上市公司控制权争夺战。

 

上市公司控制权争夺,通常而言,以股权比例为基础,以董事会席位为核心,以对经营管理层以及财务资料的控制为渠道,以法定代表人登记与印章证照的占有为对外表象。由此,公司控制权争夺的攻防战亦围绕以上要素展开,包括,在股权层面,直接或者间接获得对应控制性股权的投票权,以能够通过股东会决议;在董事会层面,控制董事委派人数并控制董事提名、罢免权,以能够完成董事会改组并通过董事会决议;在实际经营管理层面,控制总经理职位与经营管理渠道、财务资料;在对外的公司象征层面,能够完成法定代表人的变更登记并实际占有或控制公司公章、营业执照等印章证照。以上相关要素的争夺路径,在法律上,可能涉及民事、行政、刑事等多重程序与推进方案。同时,上市公司控制权争夺涉及的经济利益巨大,不少上市公司的控制权纠纷旷日持久,争夺过程多通过信息披露方式公开,对股票价格产生明显影响,信息披露也成为控制权争夺厮杀的暗战场。

 

本系列文章将从民事、行政、刑事与信息披露四个维度,概括描画上市公司控制权争夺的战术要点。

 

 

本系列前两篇文章中,我们分别介绍了上市公司控制权争夺中可能涉及的民事诉讼和公司登记变更两方面的相关问题。不容回避的是,上市公司控制权争夺也可能会引致刑事司法程序,对此方面可能涉及的典型问题,我们介绍如下:

 

 

一、上市公司控制权争夺引致刑事程序的原因

 

 

 

上市公司控制权争夺之所以会引致刑事程序,我们认为,一方面是因为很多出现了控制权争夺情形的公司,本身即存在经营困难、公司治理不规范、股东间矛盾突出、公司利益被侵占等各方面问题,乃至相关人员存在涉嫌犯罪的行为,包括在矛盾激化过程中进一步违法采取过激措施,从而使得刑事程序的启动具备事实基础。另一方面,上市公司控制权所代表的巨大商业利益,也刺激着争夺的各方采取一切法律措施实现自身目标。

 

一般而言,当事方诉诸刑事程序的主要目的是:

 

 

(一)

 

向对方施加压力,迫使对方妥协,从而获取公司控制权

 

 

毫无疑问,在所有法律程序中,刑事程序最具威慑力。一方掌握了另一方涉嫌犯罪的线索后,诉诸刑事程序,迫使对方妥协,从而获取公司控制权,是商战中毫不鲜见的套路。

 

 

(二)

 

改组上市公司管理层

 

 

一旦刑事程序启动,公安机关对犯罪嫌疑人采取强制措施,所涉人员将难以继续履职。而根据《企业法人法定代表人登记管理规定》的规定,“正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的”,不得担任企业法定代表人。因此,刑事程序的启动导致上市公司管理层改组也时有发生。

 

我国刑事司法程序耗时较长,在嫌疑人无法经营管理公司期间,新任管理层也有充足时间调整公司的经营管理。而如果嫌疑人最终被判决侵占、挪用财产等罪名成立,根据《公司法》相关规定,这类人员也不得再担任公司的董事、监事、高级管理人员。因此,客观上,相关刑事司法程序很可能对上市公司管理层的组成与经营管理权的争夺产生巨大影响。

 

尽管如此,身陷囹圄一方也并非只能束手就擒,如果能够采取一系列有力的法律与管理措施,同样可能继续保有公司控制权。例如,于香港上市的国美电器(00493.HK),在实际控制人失去人身自由后,仍然维持了公司控制权没有旁落。

 

 

(三)

 

追回公司印章证照、财税资料等管理工具与资料

 

 

在刑事司法程序中,公安机关有可能查扣公司印章证照、财税资料、档案文件等重要管理工具与资料。对于具备合法任职基础的新任管理层而言,在刑事司法程序中查找乃至取回这些管理工具与资料,相对于民事诉讼也具备效率方面的明显优势。

 

 

(四)

 

推动相应民事争议解决

 

 

当存在相关方损害公司利益情形时,如果相关事实与证据在刑事司法程序中被取得固定,也将有助于相应民事争议的解决和公司利益的维护。

 

 

二、刑事报案/举报/控告

 

 

 

《刑事诉讼法》第一百一十条规定,公安机关、人民检察院或者人民法院对于报案、控告、举报,都应当接受。其中,报案和举报,任何单位或个人发现犯罪都可进行,而控告是指被害人(包括被害单位)就其发现的犯罪事实及犯罪嫌疑人揭发、报告的行为。

 

三者主要区别在于,报案相比于举报和控告而言,材料相对简单,可能也不能指出犯罪嫌疑人,而控告的权利主体为被害人本身。

 

刑事报案或控告的材料,应当包括报案书/控告书及相关证据。报案书/控告书应当载明当事各方的身份和联系方式,主要围绕被举报人/被控告人的犯罪事实展开,包括犯罪过程、犯罪手段、犯罪方法、资金流向、犯罪后果等等,同时应当结合所涉罪名的犯罪构成要件,根据刑法与司法解释的规定和立案追诉标准,加以具体法律分析,尤其需要注意突出重点。而如果报案时部分证据尚不能提供,应尽可能提供证据线索。

 

 

三、办案机关管辖权的确定

 

 

 

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》,刑事案件由犯罪地公安机关管辖,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。而犯罪结果发生地,包括犯罪对象被侵害地。

 

犯罪对象被侵害地,指犯罪对象财产或利益受损所在地。对于侵犯公司资产、损害公司利益类案件,公司所在地即为犯罪对象被侵害地。各地司法实践中,司法执法机关也普遍以此作为确立管辖的基本原则。

 

进一步的,根据《最高人民检察院、公安局关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》,所在地是指单位登记的住所地,主要营业地或者主要办事机构所在地与登记的住所地不一致的,主要营业地或者主要办事机构所在地为其所在地。

 

因此,上市公司所在地的最终判断标准,是其主要营业地或者主要办事机构所在地。实践中,对于上市公司的主要营业地或者主要办事机构所在地,不同的当事方可能会有不同意见,需要办案机关加以认定,在此过程中,各当事方自应积极提供对己方有利的证据。

 

 

四、上市公司控制权争夺中主要涉及的罪名

 

 

 

上市公司控制权争夺中,主要可能涉及以下罪名:

 

 

(一)

 

背信损害上市公司利益罪

 

 

《刑法》第一百六十九条之一规定:“【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务,利用职务便利,操纵上市公司从事下列行为之一,致使上市公司利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

 

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件,提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保,或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

 

上市公司的控股股东或者实际控制人,指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的,依照前款的规定处罚。

 

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”

 

这一罪名专门就上市公司设定,尤其值得关注。本罪客观方面为违背对公司忠实义务、利用职务便利、操纵上市公司利益的行为;犯罪主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。而按照《公司法》,“高级管理人员”包括“公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

 

此外,上市公司的控股股东或者实际控制人指使管理层人员实施损害上市公司利益的行为的,亦应立案追诉。

 

本罪立案追诉标准为,给公司造成直接经济损失数额在150万元以上,致使股票、债券被终止上市交易或者多次被暂停交易,或者其他致使上市公司利益受到重大损失的情形。而从我们的经验来看,刑事司法机关对“其他致使上市公司利益受到重大损失”这一兜底条款的适用十分谨慎。

 

实务中,深圳市康达尔(集团)股份有限公司(000048.SZ)控制权争夺纠纷中,公司原任董事、财务总监及法务总监均因“涉嫌背信损害上市公司利益罪”被刑事拘留,此后康达尔管理层即迅速更换,公司实际控制权转移。

 

 

(二)

 

挪用资金罪

 

 

《刑法》第二百七十二条第一款规定:“【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。”

 

本罪客观方面是行为人利用职务便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,犯罪主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。国家工作人员挪用公款的,则构成挪用公款罪。

 

将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用,以个人名义将本单位资金供其他单位使用,或者个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用谋取个人利益,均属“归个人使用”。

 

在雷士照明一案中,雷士照明(中国)有限公司原法定代表人,为筹措资金建设其个人实际控制的房地产项目,决定以其控制的5家公司为贷款主体,利用雷士照明的银行存款提供质押担保,向银行贷款,后由于无力偿还贷款,雷士照明出质逾五亿元保证金被银行划扣。该原法定代表人最终被以挪用资金罪、职务侵占罪判处有期徒刑十四年。

 

 

(三)

 

隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪

 

 

《刑法》第一百六十二条之一规定:“【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

 

本罪在客观方面,表现为隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告,情节严重的行为;犯罪主体既可以是自然人,也可以是单位。

 

本罪立案追诉情形包括:(1) 隐匿、故意销毁的会计凭证、会计账簿、财务会计报告涉及金额在50万元以上的;(2) 依法应当向司法机关、行政机关、有关主管部门等提供而隐匿、故意销毁或者拒不交出会计凭证、会计账簿、财务会计报告的;(3) 其他情节严重的情形。

 

会计凭证、会计账簿、财务会计报告等财务资料的保管主体,首先是公司财务负责人等财务人员,而公司实际控制人、核心管理人员如果指使财务人员隐匿、故意销毁这些财务资料,亦可构成本罪。

 

在我们经办过的案件中,曾通过以本罪名报案,经由公安机关的侦查工作成功寻回上市公司部分财务资料,从而部分解决了年报审计的燃眉之急。

 

我们注意到,最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第111集收录的第1206号指导案例中,法院对隐匿会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的入罪范围进行了目的性限缩,认为该罪属于行政犯,行为人主观目的应当是为了逃避有关部门依法实施的监督检查。如果行为人转移会计资料的行为,仅仅是因为公司内部股东之间争夺公司控制权,在转移期间不存在司法机关、行政机关或有关主管部门进行监督、检查或要求提供会计账册的情况,则转移行为并非为了逃避主管部门的监督检查,则行为人不具有本罪要求的主观故意。

 

我们认为,上述限缩意见值得商榷。特别是就上市公司而言,财务资料被隐匿将直接影响公司定期财务报告的审计与披露工作,对证券市场监管秩序和广大公众股东的利益将造成严重危害。对相关行为的犯罪认定,不应拘泥于行为人的主观目的是否是“为了逃避有关部门依法实施的监督检查”。

 

 

(四)

 

操纵证券市场罪、内幕交易罪等证券犯罪

 

 

在上市公司控制权变更乃至争夺过程中,相关人员还可能涉嫌操纵证券市场罪、内幕交易罪等相关证券犯罪。

 

例如,在引起社会高度关注的鲜某一案中,鲜某除被判决犯背信损害上市公司利益罪以外,还被判操纵证券市场罪。法院认定鲜某个人决定启动公司名称变更程序,通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容,误导投资者作出投资决策。而其在公司更名前,通过其控制的证券账户组,买入上市公司股票共计2520万余股,买入金额2.86亿余元。上市公司更名公告发布后,股票连续涨停。

 

再如,在银星集团与豫商集团争夺东方银星(600753.SH)控制权过程中,豫商集团因涉嫌内幕交易而被立案调查,银星集团随即借此阻止豫商集团召开股东大会改选董事。尽管公安机关后续撤销了立案,但豫商集团的收购进程仍受到了阻碍。

 

 

限于篇幅,我们对相关刑事司法程序的介绍暂告一段落。敬请关注本系列最后一篇,对控制权争夺过程中上市公司信息披露相关问题的介绍。