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世界银行制裁判例研究(二):腐败行为构成要件及抗辩理由解读 作者:刘相文 王德昌 王涛 祝梓瑜 蒋孟菲 2021-01-07

 

前言

在世界银行官网截至2020年12月29日公示的86份制裁委员会裁决中,有25份是关于腐败行为的指控,占比接近30%。世行认为,回扣或贿赂的资金必然是来源于项目经费,一般情况下都是以价格上升以及质量或性能下降为代价的。这不仅会降低公众对政府机构的信任,导致公共服务和基础设施不合标准,还会打击人们举报欺诈和腐败的积极性。因此,世行历来重视打击和制裁其资助项目中的腐败行为。准确理解腐败行为的构成要件、认定标准和抗辩理由,对中国企业防范和应对世行项目中的合规风险非常必要。

 

继分析世行制裁的欺诈行为之后(详见《世界银行制裁判例研究(一):欺诈行为构成要件及抗辩理由解读》),我们在本文继续梳理世行制裁委员会的过往判例,结合我们的相关实务经验,分析世行制裁的腐败行为构成要件和抗辩理由,供中国企业,尤其是海外投资运营企业决策者参考。

 

 

一、腐败行为的构成要件

 

2020年版的《世界银行投资项目融资借款人采购规定》(下称“《采购规定》”)将世行制裁的腐败行为定义为:直接或间接地(directly or indirectly)承诺提供(offering)、实际给予(giving)、接受(receiving)或者索取(soliciting)任何有价物(anything of value),以不正当地影响(influence improperly)另一方的行动(the actions of another party)。世行在《反腐败指导方针手册》中对于腐败行为的举例是,公司通过行贿或支付回扣的方式从政府那里取得世界银行资助的合同。回扣一般是指一个公司获得合同后,向安排将合同授予该公司的部委官员“返还”金钱。通常情况下,回扣是按合同价值的百分比计算。在存在系统性腐败的国家,所有投标人在对合同进行投标时,都在成本内考虑了这个回扣的百分比。

 

根据上述成文法规定,以及世行制裁委员会裁判思路,认定世行制裁的腐败行为成立必须满足两个要件:一是行为人直接或间接地承诺提供、实际给予、接受或者索取任何有价物;二是行为人目的在于不当地影响另一方的行为。

 

(一)承诺提供、实际给予、接受或者索取任何有价物

 

制裁委员会过往判例表明,无论是单纯承诺支付,还是实际提供了有价物,只要满足了其中一项,腐败行为的客观要件即告成立,[1]而接受和索取则属于另外两种腐败行为模式。因此,腐败行为的客观要件可分为三种类型,即提供类、接受类和索取类。

 

1. 提供类

 

世行制裁委员会第60号裁决同时涉及承诺提供和实际给予有价物两种情形,值得关注和分析。[2]就实际提供贿赂而言,被告国际公司提供的财务记录显示,被告公司和被告国际公司就十一份合同分别向同一中间人进行了四次和十次银行转账支付。被告商务经理告知机构廉政部(INT),世行采购顾问通过该中间人向被告公司发送账单,并接收被告公司付款。据此,世行制裁委员会认定被告公司和被告国际公司向世行采购顾问提供了有价物。就承诺提供有价物而言,顾问合同约定,被告公司向该世行采购顾问支付项目合同总价款的5%,而且还约定未来的合同都适用前述5%的支付安排。世行制裁委员会认为,虽然没有证据证明所有的行贿安排都进行了实际支付,但是前述顾问合同的约定足以构成被告向采购顾问作出的支付承诺。

 

根据制裁委员会的过往裁判,特定情形下的沉默,可能被制裁委员会认定沉默者作出了承诺行贿的意思表示。[3]在制裁委员会第50号裁决中,当联合投标的其他商业伙伴在某次会议上提出行贿计划时,被告公司保持沉默。而且各方就行贿计划进行邮件往来的两个月时间内,被告公司也一直被抄送,但始终保持沉默。制裁委员会结合被告在另一次会议上要求另一商业伙伴参与行贿这一事实,最终认定被告作出了行贿承诺。制裁委员会在推理过程中,将被告的持续沉默作为认定其作出行贿承诺的重要因素。

 

2. 接受类

 

制裁委员会第103号裁决是一起认定“接受”有价物成立的典型案例,该案还同时认定“索取”有价物的指控不成立。[4]该案中,被告是中标公司某合资企业在项目所在国唯一的代理人,中标公司在标书中明确表示其已经或将向被告支付一笔佣金或感谢费。中标公司的内部邮件显示,该公司高层计划向被告支付约9.5万美元,以确保合同获得世行批准。该邮件附件内部备忘录说明,需要向评标官员支付19万美元,其中约一半由代理人获得。银行记录显示,合资企业合伙人将约19万美元存入了被告账户,被告对此不予否认,只是称相关资金系用于其他项目。制裁委员会认为,上述证据表明被告从合资企业合伙人处接受了有价物。

 

该案中,中标公司内部邮件和备忘录均由其内部员工收发,未显示被告有所参与,而且,该等邮件和备忘录中也没有体现被告主动索取有价物的内容,制裁委员会据此认为,证明被告主动索取有价物的证据不足。

 

3. 索取类

 

即使没有实际收到,只要行为人索取了有价物,就满足了腐败行为的客观要件。在制裁委员会第125号裁决中,[5]世行曾经在2004年将款项贷给刚果(金)政府推进电力市场项目,业主方选聘了某咨询公司为该项目提供各类咨询服务,包括可行性研究、技术规范开发,招投标阶段的协助等,由该咨询公司的一位工程师担任项目经理。2010年,业主方发布招标文件选聘公司开展项目翻新工作,中标公司提名某绝缘体制造商为项目供应玻璃绝缘体。INT指控,该项目经理曾向该绝缘体制造商索要佣金(commission payment),作为交换,项目经理助其在投标(tender process)环节获得优势。制裁委员会认为,虽然没有直接证据证明项目经理(通过中间人)实际收到了款项,但是往来邮件能够证明该项目经理曾经向中标公司索取20%(后降为10%,再降为6.5%)的佣金。因此,该项目经理向中标公司进行了索贿行为。

 

另外,提供贿赂的主体,如果要求合作伙伴一起行贿,可能同时构成索取贿赂的主体。在制裁委员会第50号裁决中,[6]投标联合体由三家公司组成,即A公司、B公司和被告公司。在2006年4月的会议上,A公司要求向业主执行机构官员支付款项,B公司拒绝,被告公司保持沉默;在2006年6月的会议上,被告公司要求B公司同意付款行为;最后考虑到B公司拒绝行贿,A公司将款项支付的比例在三家公司内部进行了重新调整。制裁委员会认为,“索取”既包括具有影响力的公务人员为自己索取贿赂,也可以包括怂恿他人向具有影响力的公务人员行贿,以换取对该公务人员的不适当影响,因此,制裁委员会认定被告要求合作伙伴向公务人员行贿的行为构成索取贿赂。

 

4. 有价物

 

《采购规定》并未直接规定“有价物”的具体含义,制裁委员会过往判例认定有价物可以通过各种形式存在,不仅包括金钱,还包括一些其他形式的利益(benefit)或优势(advantage)。[7]其他形式的利益或优势包括但不限于雇佣招标或者合同履行相关公务人员的亲属、[8]提供招标方需要的项目合同以外的服务、[9]提供游学(study tour)机会、[10]提供旅游机会(机票、住宿等)[11]、提供豪车(nice expensive vehicle)[12]等。金钱则包括现金(cash)[13]与转账(transfer)。[14]

 

(二)意在不当影响另一方的行为

 

要证明腐败行为的指控成立,还必须证明行为人行贿、受贿或者索贿是为了不正当地影响在供应商遴选和合同执行过程中拥有话语权的世界银行官员或者其他组织工作人员。认定该要件的关键在于被告的目的和被告意图影响的对象的身份。[15]

 

1. 不正当影响

 

被告的主观意图必须是不正当影响公务人员在遴选或合同执行过程中的行为。[16]世界银行对“不当影响”的解读较为宽泛,包括“让政府认真考虑公司的投标”[17]、“让采购人员恰当地完成其工作”[18]、“为了避免不公正的对待”[19]等。制裁委员会指出,不当影响不仅包括诱使公务人员违反其公务职责,甚至还包括确保公务人员履行其在正当合法情况下应履行的职责。[20]例如,在第108号裁决中,被告会见了对项目有影响力的越南政府官员,并认定只有支付一定费用才能使越南政府认真考虑被告的投标,并确保越南政府在合同签署之后能够依照合同履行义务。被告因此为招标委员会安排了游学,并向政府官员支付了钱款。制裁委员会认定被告进行前述行为意在以不正当的方式影响越南政府官员。

 

虽然不当影响的实际发生有助于证明行为人意在施加不正当影响,但前者存在并非认定后者成立的必要条件。世界银行在《反腐败指南使用手册》(User Friendly Version of the Anti-Corruption Guidelines)中指出,“不当行为已经完成(completed)或成功实现目的(succeed in its purpose)不构成被制裁行为的成立要件。例如,向另一方承诺进行腐败性支付本身就构成腐败行为,不要求另一方接受该承诺,也不要求实现该支付的预期目的。”在第97号裁决中,[21]被告公司的经理与投标代理方之间的通讯显示,被告公司愿意以任何成本(at any possible cost)中标。该经理向INT表示,他个人认为代理方和项目执行机构有“关系”(connections),并且被告公司向代理方支付的代理费(合同价值的10%)中的一部分将通过代理方输送给政府官员,以帮助被告公司中标。制裁委员会据此认定,被告公司支付代理费的意图在于间接向政府行贿以使公司中标。

 

在认定行为人的主观意图时,制裁委员会会考虑被告支付款项和招投标“重大步骤”时间点之间的联系。在第103号裁决中,[22]2012年2月,评标委员会认为被告公司的投标文件符合招标要求且报价最低,但是没有要求被告对投标文件细节进行必要说明。2012年4月19日,在被告内部备忘录中,被告总经理表示“由于招标评估工作停滞,需立即支付剩余款项”。2012年4月25日,款项到账。2012年5月1日,评标委员会推荐被告公司中标。制裁委员会据此认为,被告进行支付很可能意在不当影响招投标过程。

 

2. 另一方

 

腐败行为定义中的“另一方”是指与采购过程或合同执行相关的公务人员。“公务人员”包括参与采购决策和采购决策审查的世行员工和其它机构的人员。被告所影响的“另一方”不要求是被指派到特定项目或负责特定合同的工作人员。[23]“另一方”包括虽然没有在采购流程中被分配具体责任,但对前述过程的决策或审查有实际(actual)或预期(perceived)作用的人员。[24]被告必须知道或应当知道被支付方是公务人员。被告的主观认知可以从间接证据推定。在第102号裁决中,[25]被告在其招标文件中将收取款项的人员列为投标项目执行机构的官员,并注明投标文件将发送至该官员的电子邮箱,制裁委员会因此认定被告公司知道收款人为投标项目的采购专员。

 

 

二、腐败行为的抗辩理由

 

要想证明关于腐败行为的指控成立,INT必须提供充分的事实和法律依据。面对INT的指控,中国企业一方面可以通过内部调查掌握的事实和证据,纠正和反驳INT指控的事实;另一方面,也可以在丰富的过往判例中发掘与案件事实的连接点,灵活运用判例法中的类比和对比推理,从法律上提出抗辩理由。就腐败行为而言,既可以援引追诉时效、区分员工个人责任和单位责任、行为竞合等适用于所有不当行为的一般性抗辩理由(详见《世界银行制裁判例研究(一):欺诈行为构成要件及抗辩理由解读》),又可以从腐败行为的构成要件出发,结合案件事实论证不存在提供、接受或者索取任何有价物的客观行为,或者不存在不当影响另一方的主观意图。

 

根据世行关于腐败行为的规定,结合世行过往裁判思路,以及我们相应的实务经验,我们认为,可以从以下方面提出抗辩理由,包括但不限于:

 

  1. 该有价物与案涉项目无关,系因其他项目而提供;

  2. 被告提供有价物是项目合理合法开支,不具有不当影响的意思;

  3. 他人在被告参与投标前业已作出行贿承诺,且对被告进行隐瞒;

  4. 被告对行为人不负有监管义务,也不知晓其从事腐败行为;

  5. 接受方不是在项目采购或合同履行过程中有决策权或审核权的人员;

  6. 被告不知道且没有合理可能知道接受方在项目采购或合同履行过程中有决策权或审核权;[26]

  7. 款项支付和招投标“重大步骤”时间点之间的联系不紧密,难以佐证因果关系;

  8. INT提供的证据材料缺乏细节,不足以证明待证违规事实;[27]

  9. 访谈笔录过于精简,与真实访谈时长不匹配;

  10. 关于被告存在腐败行为的证据材料之间不一致,缺乏合理解释。

 

结语

世界银行制裁的腐败行为构成要件相对简单,但是有待理解和适用的要点却不少。同时,认定存在腐败行为的门槛比较低,只要行为人承诺行贿,而且主观上有对采购或者合同履行产生不正当影响的意图,不论是否实际支付,也不论是否实际产生了不正当影响,甚至不论意在让公务人员违规偏袒还是仅仅想确保其公平尽责,都构成腐败行为。我们建议中国企业,尤其是有志于参与世行资助项目的中国企业,聘请跨境合规律师按照世界银行的合规标准加强合规体系建设,以有效防范商业贿赂相关风险。在发现既有交易存在制裁风险,或者收到世行调查通知时,尽早聘请跨境合规律师开展内部调查和风险评估,并后续代为出庭抗辩与谈判和解,寻求相关责任后果最小化。

[注] 

[1] Sanctions Board Decision No. 109 (2018).

[2] Sanctions Board Decision No. 60 (2013).

[3] Sanctions Board Decision No. 50 (2012).

[4] Sanctions Board Decision No. 103 (2017).

[5] Sanctions Board Decision No. 125 (2020).

[6] Sanctions Board Decision No. 50 (2012).

[7] Sanctions Board Decision No. 85 (2016).

[8] Sanctions Board Decision No. 78 (2015); Sanctions Board Decision No. 85 (2014).

[9] Sanctions Board Decision No. 111 (2018).

[10] Sanctions Board Decision No. 96 (2017).

[11] Sanctions Board Decision No. 93 (2017).

[12] Sanctions Board Decision No. 108 (2018).

[13] Sanctions Board Decision No. 102 (2017).

[14] Sanctions Board Decision No. 86 (2016).

[15] Sanction Board Decision No. 111 (2018).

[16] Sanctions Board Decision No. 108 (2018).

[17]Id.

[18] Sanctions Board Decision No. 60 (2013).

[19]Id.

[20] Sanctions Board Decision No. 108 (2018).

[21] Sanctions Board Decision No. 97 (2017).

[22] Sanctions Board Decision No. 103 (2017).

[23] Sanctions Board Decision No. 95 (2017).

[24]Id.

[25] Sanctions Board Decision No. 102 (2017).

[26] Sanctions Board Decision No. 92 (2017); Sanctions Board Decision No. 95 (2017); Sanctions Board Decision No. 60 (2013).

[27] Sanctions Board Decision No. 92 (2017).