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中伦观点

从“再出口”管制与“次级制裁”出发,八问《阻断办法》 作者:徐珊珊 潘静怡 2021-01-21

 

2021年1月9日,中国商务部发布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(商务部令2021年第1号)(以下简称“《阻断办法》”),自公布之日起施行。该办法与《国家安全法》和《不可靠实体清单规定》等共同构筑了我国应对外国法不当域外适用的防御体系。《阻断办法》一出台便受到各方的关注,各种解读,各种疑问。笔者认为以下八个方面应受到关注。

 

1.

为何在1月9日出台

 

特朗普总统任期中,美国出口管制法和经济制裁措施开始引发国人关注。尤其,次级制裁将制裁对象扩展到与美国没有直接连接点的个人和实体以及基于“再出口”的出口管制限制两个外国主体之间的交易,均挑战了通常理解的传统国际法以“主权”为依据的管辖权基础,包括属地原则、属人原则、保护原则和普遍性。这些具有域外效力的措施不仅打击了我国企业并对之造成直接损失,即使非目标企业也面临着沉重的合规负担与风险。

 

近日,美国遏制中国企业的趋势愈演愈烈,1月5日特朗普颁布总统令禁止与包括支付宝在内的8款由中国公司开发或控制的应用软件进行交易。这项命令要求美国商务部界定哪些交易将被禁止,QQ钱包和微信支付也是目标之一。1月9日而非等到美国总统换届后,中国商务部《阻断办法》便应时出台。如下文分析,基于该出台背景,《阻断办法》带来的政策意义或许更高于立法意义。

 

2.

是否有类似国际经验?

 

商务部网站公布的答记者问提到,《阻断办法》的立法借鉴了欧盟等国家的立法经验。的确,阻断有关外国法律与措施的不当域外适用并非中国独有,欧盟、美国、加拿大、墨西哥、阿根廷等国家和地区先后制定了阻断立法。

 

例如欧盟为对抗美国对古巴、伊朗和利比亚的次级制裁对欧盟的影响制定了《抵制第三国立法域外适用效果及行动条例》[1]。我国虽然借鉴了欧盟等相关立法,但应注意,我国企业不仅可能因次级制裁而受害,还面临“再出口”管制措施的限制。也就是说,《阻断办法》适用目标更多。

 

3.

阻断目标是哪些?

 

《阻断办法》的针对对象是“外国法律与措施”,如果其:(1)存在域外适用的情形;(2)其域外适用“不当”禁止或者限制“中国公民、法人或者其他组织”与“第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织”进行正常的经贸及相关活动;且(3)域外适用违反了国际法和国际关系基本准则。[2]

 

对此企业应关注两点,其一,关于阻断目标,即“不当”的域外适用,《阻断办法》第六条列举了四项评估因素:(1)是否违反国际法和国际关系基本准则;(2)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响;(3)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响;(4)其他应当考虑的因素。从立法层面来看,有些评估因素有待完善。首先,通常而言,直接审查境外立法是法院的职责,办法之外是否还应有更高层级的立法?其次,如何在没有管辖权条约的情况下确认有关管辖权的“国际法和国际关系基本准则”的内容?第三,在《维也纳条约法公约》不适用的情况下,如何解释这些被确认的“国际法和国际关系基本准则”?

 

其二,阻断目标须影响“中国企业与第三国企业之间”的经贸活动。显然地,目标在于对次级制裁和美国“再出口”出口管制的阻断。就后者,从规定文义来看,应当不包括国内转让(in-country transfer)。  

 

首先,对“再出口”的出口管制。美国去年8月在《出口管制条例》(EAR)项下进一步修订针对华为的外国产直接产品规则。具体而言,如果外国产物项是受EAR管控的集成电路等相关的特定技术或软件的直接产品,或是由作为美国特定原产技术或软件直接产品的工厂或工厂的主要组成部分所生产,并且外国再出口企业知道以下情况:(1)外国制造物项将被结合到或将被用于华为生产、购买或订购的“部件”、“零件”或“设备”的“生产”或“开发”中;或者(2)华为是涉及外国制造物项的交易当事方,如作为“采购方”、“中间收货人”、“最终收货人”或“最终用户”,则该外国再出口企业其再出口需要办理向美国办理许可证[3]。该规则有效地限制了第三国企业与华为之间的交易,比如华为无法通过再出口取得日本代工厂生产的管制芯片,面临断供风险。

 

再看次级制裁。其打击的目标扩展至与初级制裁对象交易的第三国。例如,今年1月我国一家企业因对另一家伊朗钢铁生产企业供货,也被列入SDN名单并受到次级制裁。[4]我国与之交易的“一带一路”国家或企业有不少是被美国制裁的对象,慑于次级制裁的威力,我国企业在交易时不得不先进行“筛选”。从宏观角度来说,次级制裁既对我国的“一带一路”战略的推进构成威胁,也会使得一些受制裁的中国企业被孤立。

 

4.

阻断措施有哪些?

 

《阻断办法》规定了主动汇报、评估、发布禁令、禁令豁免、司法救济、支持、反制等一系列具体措施实施阻断机制。具体如下:

 

(1)报告:中国企业在遇到外国法律与措施不当域外适用时,应在30日内向国务院商务主管部门如实汇报;

 

(2)评估:由国务院商务主管部门牵头的工作机制将根据个案情况,综合考虑评估因素,评估外国法律与措施是否存在不当域外适用;

 

(3)发布禁令:工作机制做出决定,由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守的禁令;

 

(4)禁令豁免:中国企业可以向国务院商务主管部门提出书面申请豁免遵守禁令,商务主管部门将于受理之日起30日内作出是否批准的决定;

 

(5)司法救济:中国企业可以向人民法院就当事人因遵守禁令内的外国法律和措施而侵害其权益提出诉讼;

 

(6)支持:有关部门对中国企业根据禁令而未遵守外国法律与措施,并遭受重大损失的,根据情况给予必要支持;

 

(7)反制:政府可以根据实际情况和需要采取必要的反制措施。

 

5.

如何遵守和豁免禁令?

 

从《阻断办法》条文中看不出是否要求第三国企业遵守禁令。但从《阻断办法》第八条的规定来看,目前仅中国企业可以申请豁免禁令,故禁令应不具有域外适用之意图。实际上,第三国企业对同为外国法的阻断目标与阻断措施的适用与否完全取决于其本国法和自身的商业利益。下文中我们对禁令的具体适用仍然区分再出口管制和次级制裁来讨论。

 

(1)情形一:第三国代工厂对H企业断供

 

如下图1所示,根据“外国产直接产品规则”,第三国代工厂生产的管制芯片不能再出口提供给H。对此措施,H应当报告并取得禁令。但禁令对第三国企业作用有限,其很可能拒绝向H供货。当然,依《阻断办法》H仍可就第三国企业断供诉诸于中国法院,请求赔偿。

 

值得注意的是,如果在第三国企业选择为H继续供货,在华美资银行等美资服务供应商此时可能会面临两难的局面。若拒绝向交易提供结算服务,则违反禁令;若继续提供服务,则违反出口管制。此时,在华美资服务供应商可以依《阻断办法》申请豁免禁令。

(图1)

 

(2)情形二:Z公司对E类国家无许可证再出口芯片

 

此时,Z应当报告并取得禁令,以便继续对伊朗客户供货。不难想见,Z如此操作的可能性极小,此时《阻断办法》及禁令作用有限。假设Z仍决定恢复供应,在华美资银行等美资服务供应商将处于两难。此时,他们得依《阻断办法》申请豁免禁令,方能拒绝为Z提供结算服务。

(图2)

 

(3)情形三:某中国企业与某受到次级制裁的第三国企业的交易

 

如下图3所示,若某中国企业想与受到次级制裁的第三国实体交易,应当报告并取得禁令。此时,在华美资企业作为中国法人,包括对该中国企业提供结算、物流等第三方及其国内供应商,恐将处于两难。因为,他们得遵守美国法,不得与违反次级制裁的中国企业交易或为其交易提供便利。这时只有申请豁免禁令以拒绝履约。

(图3)

 

(4)情形四:某第三国企业与某受到次级制裁的中国实体的交易

 

如下图4所示,因中国企业受到次级制裁,第三国企业拒绝与之交易。中国企业应当报告并取得禁令,但第三国企业仍然可能拒绝交易,此时禁令作用有限。当然,中国企业可依《阻断办法》诉诸法院求偿。与情形三相同,若第三国企业选择继续与该中国企业交易,在华美资银行等第三方供应商可能因此面临两难的局面。他们只有在申请豁免禁令并获得批准的前提下,才可以拒绝为该中国企业提供相关服务或供货。

(图4)

 

6.

违反阻断措施有何处罚?

 

《阻断办法》第十三条规定,中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的,国务院商务主管部门可以给予警告,责令限期改正,并可以根据情节轻重处以罚款。

 

强制报告可能会引发一个争议点,如上情形1、4中强制报告的实际效果可能不如预期。具体的,这时即使觉得禁令无助,但如果H公司等未及时、如实报告外国法律和措施具有不当域外适用情形,也会被处罚。连锁反应地,如果禁令发出,在华美资服务供应商为免处罚可能还得申请禁令豁免。

 

7.

就阻断目标可获新救济?

 

《阻断办法》第九条规定,“当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求该当事人赔偿损失。根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失”。

 

尽管《阻断办法》没有对此条中的“当事人”作出定义和解释,但如上举例分析,遵守禁令范围内的外国法律与措施的既可能是中国企业也可能是外国实体。比如,在图1及图4的情形中,如果第三国企业选择遵守美国再出口管制或次级制裁的规定而违约停止交易的;以及在图2及图3的情形中,如果在华美资企业选择遵守美国出口管制法或次级制裁而拒绝服务的,中国企业(可扩展至公民、法人或者其他组织)均可以向法院提起诉讼要求其赔偿。

 

然而就《阻断办法》第九条,笔者认为,规定的政策宣示意义高于其立法意义。第一,就诉由而言,对于违约或侵权,守约方或受害方自然可以提起违约之诉或侵权之诉。第二,就中国法院的管辖权而言,第九条似一项突破,不论合同约定或其他冲突规范的要求,而直接认定中国法院具有管辖权。但问题是,如果欠缺合同约定或其他冲突规范的指引,具体应由哪个中国法院管辖呢?此事项又应当由哪个机关决定呢?第三,中国法院是否应依照《阻断办法》来评价阻断措施呢?就效力而言,规章并不应必然获得法院适用。

 

事实上,因遵守美国出口管制法而违约的事件屡有发生,是否可将出口管制法作为“不可抗力”历史上就争议不断,实践不一。不过,特别值得关注的是,1982年荷兰海牙地方法院判决认定美国关于禁止向苏联出口和再出口石油和天然气相关设备和技术的立法不具有国际法确认的管辖权基础,美国的立法不能构成违约方违约的抗辩事由,违约方应当继续履约[5]。无论是否采用《阻断办法》,这个判例对中国法院未来支持中国企业具有重要参考意义。

 

此外,《阻断办法》第十一条还规定了若中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。比如,在图2的情形中,如果Z公司因不遵守再出口要求而继续与伊朗客户的交易,因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持;在图3的情形中,如果中国企业不遵守次级制裁而继续与第三国SDN实体交易,因此受到重大损失的,政府有关部门也可以根据具体情况给予必要的支持。基于此,政府在考量支持时,笔者认为可避免直接的财政补贴,而应注重加大基础研究,争取补链、强链并提供更多的交易信息和平台。

 

8.

与不可靠实体清单如何配合?

 

2020年9月,商务部还发布了《不可靠实体清单规定》,授权对外国实体的特定行为采取一项或者多项限制性措施。其中,外国实体的“特定行为”包括违反正常的市场交易原则,中断与中国企业、其他组织或者个人的正常交易。
 

《不可靠实体清单规定》并未明确外国实体做出特定行为的原因,当然地,应包括外国企业因遵守他国法律与措施而中断与中国企业的正常交易。此时,中国企业可依据《不可靠实体清单规定》对其发起调查和要求列入不可靠实体清单,也可依据《阻断办法》进行报告或提起诉讼。

 

此外,《不可靠实体清单规定》还是《阻断办法》的补充,可用于反击管辖权争议较小的具有域外效力的外国措施,比如非再出口的出口管制和初级制裁等。

 

结语

总之,我们对于《阻断办法》后续发展和实践充满期待,以便对文中提出的问题进一步分析。尤其,我们会对以上举例中所谈及的企业动向密切关注。因为《阻断办法》已于1月9日生效,理论上应及时进行报告,以避免《阻断办法》下的合规风险。

[注] 

[1] Commission Delegated Regulation (EU) 2018/1100 of 6 June 2018 amending the Annex to Council Regulation (EC) No 2271/96 protecting against the effects of extraterritorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom, [2018] OJ L199I/1, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv%3AOJ.LI.2018.199.01.0001.01.ENG

[2]《阻断办法》第二条规定:“本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

[3] Addition of Huawei Non-U.S. Affiliates to the Entity List, the Removal of Temporary General License, and Amendments to General Prohibition Three (Foreign-Produced Direct Product Rule), Federal Register, August 20, 2020,

https://www.federalregister.gov/documents/2020/08/20/2020-18213/addition-of-huawei-non-us-affiliates-to-the-entity-list-the-removal-of-temporary-general-license-and

[4] Notice of OFAC Sanctions Actions, Federal Register, January 8, 2020, http://www.federalregister.gov/documents/2021/01/08/2021-00173/notice-of-ofac-sanctions-actions

[5] Compagnie Europeenne Des Petroles v. Sensor Nederland, reprinted in 22 INT'L LEGAL MATERIALS 66 (1983) (a District Court at the Hague Judgment, 1982).