前言

随着企业风险意识的增强，其对合规经营需求越来越高。企业的合规需求，既包括日常经营层面的合规，也包括为完成特定项目需要满足的合规。在完成特定项目的合规方面，企业在境内证券交易所首次公开发行股票并上市（下称“上市”）适用规则众多，监管体系严密，公众高度关注，违规后果严重，其合规（下称“上市合规”）要求及过程管理，最具有代表性。

按笔者经验，上市合规要求主要体现在四个方面，包括：行政及刑事处罚的防范、公司治理完善、股东核查及披露，及争议案件的核查及披露。

一、行政及刑事处罚的防范

在行政及刑事处罚方面，上市合规工作需要考虑的最重要的因素为，上市主体、上市主体其控股股东、实际控制人近三年内不得存在重大违法行为，否则将导致上市主体不符合上市条件；上市主体的董事、监事和高级管理人员（下称“董监高”）不得存在相应的违法行为，否则不得提交上市申请。

（一）相关规则概述

现行《证券法》及其配套规范关于行政及刑事处罚对上市影响的主要条文如下表所示：

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上述规范的内容，可从适用主体、重大性标准、影响期间等方面进行进一步拆解，具体如下：

1、在适用主体方面，即哪些主体的违法行为，会对上市主体的上市造成影响。概括而言，不仅是上市主体自身的违法行为，上市主体的控股股东、实际控制人、其他持股5%以上的股东、董监高及其附属公司的违法行为，也会对上市主体的上市造成不利影响，具体如下表所示：

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2、在重大性标准方面，即什么样的违法行为及情节，会构成重大违法。上述规定关于重大违法的界定如下表所示：

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3、在违法行为影响的期限方面，即违法行为会在多长期限内导致拟上市主体不符合上市条件，及相应的起算、终止时点、其他法定时效概念如下表所示：

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（二）具体规范要求

尽管有上述规定，但一方面上述规定在内容上比较宽泛，另一方面，审核机关可能会不时提出新的关注事项或者要求，因此，拟上市企业需要按照在所有重大方面都避免存在重大违法的原则，进行规范。

对拟上市企业而言，主要规范领域及关注要点如下：

1、关键人员规范

如前所述，上市合规不仅关注上市主体及其附属公司的合规情况，还会关注上市主体的相关关键人员的合规情况。该等关键人员主要为上市主体的控股股东及实际控制人、董事、监事、高级管理人员及科技企业的核心技术人员。因为该等人员对上市主体的治理结构、经营能力及核心竞争力，有着重要的影响。

对上市主体的控股股东及实际控制人、董监高，主要需要关注其最近三年内是否存在重大违法行为，及是否存在被司法机关立案侦查或者被证监会立案调查尚未有明确结论的情形。

除前述规定外，《首次公开发行股票并上市辅导监管规定》第三十九条还规定，在上市辅导过程中，中介机构及监管部门还会关注上市主体及其实际控制人和董监高的“口碑声誉”情况，包括曾经存在的违法情况、失信情况、潜在风险及履行社会责任的情况等，且未将该等情形的发生期限限于三年内。因此，谨慎起见，如上市主体的实际控制人和董监高在三年期限外存在《首次公开发行股票并上市辅导监管规定》第三十九条规定的不良“口碑声誉”情形的，亦需要谨慎评估监管可能的态度及其对企业上市的影响。

2、主营业务相关规范

《首发办法》第十三条规定，发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策，即上市主体在业务经营方面，应符合法律、法规及国家产业政策的规定。具体而言，需要关注的要点如下：

（1）产业政策方面，发行人的业务，是否属于国家禁止或者限制的产业领域，或者在发行人属外资企业的情况下，是否属于国家禁止或者限制外资经营的情况；

（2）业务来源方面，发行人的业务如在报告期内发生相关并购、重组的，是否导致发行人的主营业务发生重大不利变化，是否涉及需要履行经营者集中申报相关义务及其履行情况；如发行人的业务相关资产来自上市公司的，则需要关注是否损害上市公司利益及相关程序是否合法、合规；

（3）业务资质方面，发行人在整个报告期内，是否均取得了必要的经营资质，及相关资质是否存在被撤销的风险；

（4）销售及采购方面，发行人或者关键人员是否存在行贿、受贿等经济犯罪的情况，是否存在违反招投标相关法律规定的情况，相关价格管理是否符合规定；

（5）产品或者服务方面，包括相关产品或者服务是否符合相关质量管理要求；涉及采集、存储、加工、传输相关数据的，是否符合国家关于数据管理的规定；

（6）特定业务模式的合规性方面，如融资性贸易业务涉及会计处理的规范性、开具相关发票及收取相关资金成本的合规性等。

3、知识产权相关规范

知识产权是现代企业最主要的经营资源，通常包括专利、商标、商号、著作权、商业秘密等。知识产权的合规瑕疵，既可能引致行政处罚、刑事责任，更可能引致争议纠纷，是上市过程中需要关注的重要合规事项，常见的瑕疵类型包括：

（1）拟上市主体涉嫌侵犯他人知识产权（通常包括其产品或者其他经营活动涉嫌侵犯他人知识产权），导致其需要停止相关侵权行为、赔偿相关损失或者遭致行政甚至刑事处罚；

（2）与他人签订相关知识产权许可使用合同，但未按照合同约定足额支付相关使用费用，可能引致的纠纷；

（3）他人涉嫌侵犯拟上市主体的知识产权，即上市主体不能充分保护自身的知识产权，导致发行人因此可能产生相关损失；

（4）因为员工聘用引致的相关纠纷，如职务发明的归属、侵犯商业秘密等。

4、土地房产相关规范

土地及相应房产，通常是企业经营的重要基础资源，但对不同的企业而言，其重要性可能会有所差异；不同程度（既包括违法违规性质上的程度，也包括存在法律瑕疵的不动产占企业使用的不动产总量比例大小）的瑕疵，对上市的影响，亦会有所不同。因此需要结合相关具体情况来判断相应影响。

举例而言，按行业属性划分，不同企业存在的可能影响上市的土地及房产瑕疵通常如下：

（1）对制造业企业而言，常见的瑕疵为租赁的生产用房建设手续存在瑕疵，或者自有房产的建设手续存在瑕疵；

（2）对发电（尤其是新能源发电）企业而言，常见的瑕疵为非法占用农用地用于电站建设；

（3）对于农业企业而言，常见的瑕疵为变更土地用途，例如将耕地用于林业生产、将农用地用于养殖设施的建设等。

按相关瑕疵的法律性质划分，土地及房产的相关瑕疵，可包括非法变更土地用途、违规使用集体所有土地或者划拨土地、国有土地闲置被要求征收闲置费甚至收回、未经许可进行建设、擅自变更土地及房产的规划用途等，相应的违法后果及其对上市的影响亦有不同。

5、环境保护相关规范

保护环境，是企业的社会责任之一；企业履行环保责任的情况，也一直是上市合规的重点。经过多年的发展，国家环境保护制度及监管体系已经比较健全。根据相关规定，企业建设项目需要履行的环保相关手续，主要包括建设项目环境影响评价、建设项目的审批或者备案、建设项目的投产验收、污染物的排放许可及生产过程中的持续监督等。

实务中，企业经营过程中常见的环保违规情形，主要包括建设项目开工前未取得环保主管部门的批准、建设项目投产前未办理环保验收、未及时办理排污许可证或排污登记、生产过程中超过主管部门批准的相关限制（如超过相关产能、采用未经批准的工艺等）、危废物品的管理及处理不合规等。 

环保方面的违规行为，遭致的法律后果也通常较为严重，包括罚款、停止建设或生产，甚至被追究刑事责任；因环境污染给他人造成损害的，受害人还可因此起诉企业要求赔偿损失。因此，如发生环保违法行为，很容易导致发行人在三年内不符合上市条件，需要重点关注。

此外，如拟上市企业的建设项目属于“高耗能、高排放”项目（如石油、煤炭及其他燃料加工业，化学原料和化学制品制造业，非金属矿物制品业，黑色金属冶炼和压延加工业，有色金属冶炼和压延加工业，电力、热力生产和供应业等），或者其产品属于“高污染、高环境风险”产品的，还需要重点关注其在建及拟建的建设项目是否按照《固定资产投资项目节能审查办法》的规定办理了相关节能审查手续，否则也存在被要求停止建设、停止生产，并处以罚款等处罚的风险。

6、税务规范

依法纳税，是企业及其经营者的法定义务。因为企业经营情况的复杂性及外部环境的影响，相关主体的纳税合规情况比较复杂，常见的不合规情况包括：

（1）因报告期外未足额缴纳所得税、增值税等主要税款，在报告期内，被要求补缴税款甚至被处罚。在报告期内，一般经过规范后，该等违规风险较低；

（2）因协助员工规避工资奖金方面的所得税引致的违规；

（3）股东因隐匿股权转让所得、未及时申报股权转让所得引致的违规。

上述税务违规引致的后果通常包括需要补缴税款及滞纳金，及可能因此遭受税务主管部门的处罚；如发生相关风险，则均需要披露；其对上市条件的影响，则需要结合具体情况进行分析。 

7、跨境规范

我们国家对资金及相关投资的跨境，有着严格及系统的监管，主要体现为对贸易项下的外汇监管、对资本项下的外汇监管及外资对中国境内投资和中国居民对境外投资的跨境投资监管。

外汇监管方面，贸易项下的外汇监管主要与企业的进出口业务有关，监管体系比较完善，在拟上市企业中发生违规的情况较少；而在资本项下的外汇监管方面，因为实务的复杂性，违规情况相对多见，且违规涉及的罚款金额一般较大，会给向监管机构说明不构成重大违法，造成一定困难，例如：

（1）股东违规将境内资金转移至境外，再用于对境内进行投资；

（2）掩盖事实，将“返程”投资登记为一般的外商投资；

（3）违规进行跨境换股，涉嫌逃汇等；

跨境投资方面，常见的不合规情形包括：

（1）中国居民个人的境外投资，无法办理相关境外投资手续；

（2）中国居民企业的境外投资手续不完善，例如仅办理了商务主管部门的手续，但未办理发改主管部门的手续；

（3）外资对中国境内的直接投资或者间接投资，不符合国家关于外资产业准入的相关规定。

跨境投资方面违规的重要特征是，虽然直接遭受处罚的风险一般较低，但进行规范或者补办相关手续难度较大、耗时较长，对上市的不利影响也不可忽视。

8、劳动用工规范

劳动用工合规，是企业上市过程中，最具共性的合规问题。该问题主要包括两个方面，一是企业遵守劳动法的相关情况，二是企业为员工缴纳社会保险及住房公积金方面的合规情况。

（1）在遵守劳动法方面，首先要关注的是企业用工方式的合法性。企业的用工方式，可分为三种，分别是劳动合同、劳务派遣和劳务外包。三者中，一般应以劳动合同用工为主，劳务派遣和劳务外包为辅。

劳动合同用工方式下，主要需要遵守劳动法的相关规定，常见的合规瑕疵包括工作时间、工资支付、劳动合同签订等方面不符合法律规定，引致员工起诉，或者劳动主管部门的调查、处罚等。截至目前，国家关于劳动方面的法律法规及行政、司法救济机制都比较完善，企业的合规意识也普遍较强，一般除与员工之间的诉讼、仲裁案件外，遭受劳动主管部门调查或者处罚的情况，已经比较少见。

劳务派遣用工方式下，因其属于劳动合同用工方式的补充，国家为避免企业滥用该等用工方式，对劳务派遣用工均设有相应限制条件，企业需要符合该等限制条件。相关条件包括，经营劳务派遣业务的单位，需要持有相关许可证；企业只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者；企业使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。实务中，企业的劳务派遣用工不符合前述限制条件的情况经常存在，其中尤其以劳务派遣的用工数量超过企业用工总量的10%最为常见。拟上市企业如存在该等情形的，应尽量避免因此遭受处罚，且需要在提交上市申请前予以纠正。

劳务外包本质上不属于一种用工方式，而是企业的一种业务管理方式，即把部分业务环节，分包给外包机构，由外包机构完成该部分业务，外包机构自行负责聘请及管理完成该部分业务的员工，企业与该部分员工无直接法律关系。上市审核实务中，如果企业存在较大规模的劳务外包情况的，则可能会被关注是否以劳务外包的方式，规避劳务派遣的情况。

（2）在缴纳社会保险和住房公积金方面，上市监管部门主要关注企业是否依法足额为员工缴纳了社会保险和住房公积金、未为部分员工缴纳社会保险和住房公积金是否构成重大违法、测算补缴金额及是否影响发行上市财务指标等。随着社会保险和住房公积金方面的执法越来越严格，对企业为员工缴纳社会保险和住房公积金的要求会越来越高，即企业为此需要付出的成本也会相应增大。

9、财务内控规范

除上述情形外，根据《监管规则适用指引——发行类第5号》第1-8项的规定，如拟上市企业存在财务内控不规范的情形，例如转贷（指无真实业务支持情况下，通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道）、票据融资（向关联方或供应商开具无真实交易背景的商业票据，通过票据贴现获取银行融资）、出借公司银行账户，则除会被认为内控存在缺陷，需要整改外，还需要关注该等瑕疵是否可能构成重大违法行为，进而可能导致拟上市企业不符合上市条件。

具体而言，转贷行为，可能会被认为违反《贷款通则》关于贷款用途的规定，甚至可能构成《中华人民共和国商业银行法》规定的骗取贷款的行为，存在遭受行政处罚甚至刑事处罚的风险；票据融资行为，因为涉及开具无真实交易背景的票据，可能会被认为违反《中华人民共和国票据法》的规定；出借公司银行账户的行为，则可能会被认为违反《人民币银行结算账户管理办法》的规定，进而有遭致相关处罚的风险。

二、公司治理完善

拟上市企业需要参照上市公司规范治理的相关规定，包括《公司法》及证监会制定的《上市公司治理准则》《上市公司章程指引》、交易所的股票上市规则及规范运作指引性文件等，以满足上市公司规范治理的相关要求。

该等要求主要体现在三个方面，分别是拟上市企业在独立性方面符合相关要求，拟上市企业在治理结构健全方面需要满足的相关要求，及拟上市企业应建立规范的治理制度。规范治理要求与前述合规经营的要求，主要区别在于违反规范治理要求，一般并不会遭致行政处罚或者刑事处罚，原则上在提交上市申请前符合相关要求即可。

独立性方面的要求，从积极的角度看，要求拟上市企业在业务、资产、人员、财务、机构等方面，独立于其关联方，不能存在相互共用、占用等情形；从消极的角度看，首先，拟上市企业与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对其构成重大不利影响的同业竞争，（如竞争方的同类收入或者毛利占拟上市企业主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争）；其次，拟上市企业与其关联方之间如存在交易的，则该等交易应履行所需的关联交易决策程序，且为必要、合理及公允的，及拟上市企业的业务不能够依赖于该等关联交易（如关联交易的指标，占拟上市企业相关指标的比例超过百分之三十的，则会被要求详细说明是否构成依赖，及明确降低关联交易的具体措施）。

公司治理方面的要求，主要是建立完善的股东会、董事会（包括董事会各专门委员会）、监事会及管理层的治理结构，并按照公司章程等规定，规范运作。其中董事会中，应有三分之一以上的董事为独立董事，且同时担任公司高级管理人员的董事及由职工代表担任的董事，不得超过董事会成员的半数；公司董事及高级管理人员及其配偶和直系亲属不得担任监事；公司董事、监事和高级管理人员应具备相应的任职资格，且不存在《首发办法》规定的负面情形。

公司治理制度方面的要求，主要是参照拟上市所属板块的要求，制定或者完善公司章程、“三会”议事规则及其他相关配套制度。

三、股东核查及披露

股东的核查与披露，涉及控股股东与实际控制人的认定是否准确、不适格股东的排查、股权争议的排查、股东出资是否充足、是否存在股权代持、是否存在利益输送及洗钱、是否涉嫌损害国有或者集体资产、股东持股锁定期的确定是否准确等众多敏感法律问题，是境内上市过程中最重要的法律事项之一。但是，从上市合规的角度看，该问题更主要是信息披露问题，而非因违法可能引致处罚的问题。

针对拟上市企业的股东核查及披露，证监会出台的主要规定为《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》及《证监会系统离职人员入股拟上市企业监管规定（试行）》（原《监管规则适用指引——发行类第2号》已被相应废止），沪深交易所也根据证监会的规定，出台了相关配套文件。

其中，《监管规则适用指引——关于申请首发上市企业股东信息披露》全面规定了对拟上市企业股东核查及披露的相关要求，包括是否存在股份代持、是否存在不适格股东、对申报前12个月内新增股东的核查及股份锁定、股东入股是否存在交易价格异常、私募基金股东是否符合金融监管要求等，并对中介机构需要采取的核查手段进行了规定；《证监会系统离职人员入股拟上市企业监管规定（试行）》则进一步针对拟上市企业是否存在证监会系统离职人员直接或者间接入股情况的核查、规范及披露作出规定。

根据该等规定，中介机构需要就股东核查及披露出具专项核查报告，在申请上市的同时提交给监管部门。

四、争议案件核查及披露

（一）常见争议案件

诉讼、仲裁案件（下称“争议案件”）在拟上市企业的各经营环节均可能发生，包括劳动争议、业务合同纠纷、债务纠纷及各类侵权纠纷（如知识产权纠纷）等。尤其是涉及发行人业务合同的潜在争议案件，相关方起诉前，往往较为隐蔽，不易识别。具有代表性的情况，包括：

（1）特定行业因为生产原料等资源紧张，签订的类似“保供”合同的风险。如在锂电行业，因关键材料紧张，下游企业与上游企业签订保障供应合同，涉及的承诺大额采购、支付大额预付款及约定高额违约金，可能引致严重违约风险。

（2）融资性贸易业务模式中，相关方签订的合同通常为“走单不走货”的模式，而一方的所谓上下游，通常为关系密切的关联方，甚至为“马甲”公司，其不仅在合规上存在较大争议，在履行过程中，容易“弄假成真”，给参与方造成重大损失。

（3）企业与地方政府招商引资部门签订招商引资类合同，约定企业需要完成相应的投资强度、纳税额度等义务，及限制企业处置其通过优惠条件取得的土地及房产。如企业不能兑现相关承诺，则存在需要缴纳违约金、返还相关财政支持，甚至被收回土地及房产的风险。

（二）对上市的影响

拟上市企业涉及争议案件，从上市角度，涉及两个维度的判断，一是争议案件是否会导致拟上市企业不符合上市条件，二是争议案件的披露标准，即拟上市企业需要在申请上市过程中，披露什么样的争议案件。

对上市条件的影响方面，《首发办法》第十二条规定，“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力……不存在涉及主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项”。根据该规定，拟上市企业涉及争议案件对上市的影响，取决于其对拟上市企业持续经营的影响；即使存在争议案件，如争议案件预计不会影响拟上市企业持续经营的，则亦不会构成上市障碍。

披露标准方面，《首发办法》及其配套规定并无针对性的规定。实务中，存在两种做法。一种是比较谨慎的做法，即无论争议案件影响大小，均进行披露；另一种是参照上市公司需要披露重大的争议案件的标准（如深交所主板上市规则规定的“涉案金额超过 1000 万元，且占上市公司最近一期经审计净资产绝对值 10%以上”）进行披露。但是，无论采用何种披露方式，中介机构都会原则上对拟上市企业涉及的所有争议案件进行核查后，方可作出判断。

五、结语

以上为根据现行有效规定及我们的实务经验，对企业上市过程中涉及的常见合规问题进行的总结，供相关方参考。拟上市企业实现上述合规目标，需要综合考虑规则的变化、监管机构的最新要求、上市的时间表、所处的上市推进阶段及实现合规所需的成本等因素确定，系统筹划，在中介机构的辅导下，逐步推进，最终实现上市目标。