引言

《中华人民共和国刑法修正案（十二）》于2024年3月1日实施，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等“僵尸罪名”被激活，释放出了进一步加强国有资产管理与保护力度的信号。司法实践中，私分国有资产罪的认定和处理不仅涉及到对犯罪行为的定性，还包括对犯罪主体的认定、对犯罪对象的界定以及对犯罪情节的考量。

本文通过分析近五年的司法数据和具体案例，主要探讨国企职工持股背景下私分国有资产的边界，着重分析本罪“国有资产”“国有公司”的司法认定，避免企业人员“踩坑”本罪，同时对实务案例的刑事辩护思路进行解读并提出“严格限定本罪依法定罪、量刑”，及时释放经营管理层决策压力的思考。

一、罪名依据

私分国有资产罪，法条依据为《中华人民共和国刑法》第三百九十六条[1]，是指：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。构成本罪的，对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

对于“数额较大”的立案标准，依据为1999年9月16日实施的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第一条第（十一）项[2]的规定“私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予以立案”。此立案标准规定，与2018年4月16日实施的《国家监察委员会管辖规定（试行）》保持一致。

需要特别关注的是，本罪立案追诉的“数额较大”，是指集体私分国有资产的总额较大，而非指每一个人所分数额较大。

二、本罪法律要点

(一)国有资产的认定

国有资产，简言之，即指国家所有的财产。关于国有资产的具体含义，1993年12月21日，原国家国有资产管理局印发《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》，将国有资产定义为：“国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产”。该表述较为原则性，对“国有资产”的概念界定依然模糊，故实务中需要就个案常态化逐一分析。

在司法实践类案中，例如吕仕金、高辉、陈伟贪污案[3]，在认定犯罪金额时，法院认为，草交饭店中职工出资部分及其产生的收益不属于国有资产，六被告人私分国有资产的金额仅为国家投资及其产生的收益部分。2001年12月6日，草交饭店变更工商登记之日，国有投资由原来的1132万余增值为3196万余元，职工的出资亦有相应增值，该增值部分不属于国有资产，应予以扣除。值得关注的特殊情况是，将“违法取得的国有资产”作为本罪的犯罪对象并计入量刑基数亦较为常见。

(二)国有公司的认定

关于“国有公司”如何认定，各界存在不同的观点。狭义上的国有公司指国有独资公司，即国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。而广义上的国有公司除包括国有独资公司外，还包括国有控股、参股公司、企业。[4]刑法所规制的“国有公司”应当采狭义还是广义的定义，存在一定争论，但本罪的司法实践存在法律适用扩大化的趋势。

根据2010年12月2日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定，“国家出资企业”包括：“国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”对于是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定。“企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质”。

本着刑事立法（法律适用）的谦抑性原则和定罪量刑需要遵循的“证据确凿”证明力标准，笔者认为，除国有独资公司之外的其他国有公司管理人员，对于本罪的指控均可提出剔除“非国资成分资产”的辩护主张，尤其是对国有资本控股公司、国有资本参股公司管理人员认定本罪时的“被私分国有资产数额”，均需要根据“具体管理权重、对外投资、非国资出资的股份比例、资金来源是否为对外投资收益、内部公司治理、历史分红”等进行量化分析，否则不应轻易认定构成本罪。

(三)违反国家规定的认定

《中华人民共和国刑法》第九十六条[5]规定了“违反国家规定之含义”，但司法实践中，部分法院判决认为上述“违反国家规定之含义”并不局限于上述规定，进而认为：“国家的法律法规对国有资产的管理保护均有明确规定，是否违反这些规定，应当结合地方、部门以及单位内部的具体规定进行理解。因为这些具体规定是在遵循上述法律法规的前提下结合地方或者部门实际进行细化的执行性规定，从法律体系的整体性看，和以上全国性的法律法规在原则、精神和内容上一脉相承。因此，各被告人私分国有资产的行为一方面是直接违反了区政府有关文件和公司内部管理文件中的相关规定，另一方面也违反了国家法律和行政法规中有关国有资产保护的规定，属于刑法上的违反国家规定。” [6]

但笔者认为，上述理解实际扩大了刑法对于“国家规定”的定义范围，与刑事立法（法律适用）谦抑性原则相悖，一定程度上混淆了行政处罚和刑事处罚的边界，有违“罪刑法定”（全国人大刑事基本法）的基本内在逻辑。

三、本罪的司法实践

笔者以威科先行法律数据库对近五年国内私分国有资产罪的司法数据进行了部分统计（笔者注：2021年以后裁判文书公开数量减少），具体情况如下：

以“私分国有资产罪”为罪名检索条件，检索到审理日期在“2020年1月1日至2024年10月22日”的刑事案件数量共计153件。

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在库案例显示，本罪主要集中在广东、云南、湖北、陕西、山东、河南、北京、四川等地，8个省案件量合计占全国的60.13%。但据笔者办案经验及实务观察，上述统计数据的客观性可能受到部分地区裁判文书公开程度不足或者其他因素的较大影响。

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经检索的153件案件中一审案件数量占比33.99%，二审案件数量占比22.22%。

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二审案件中，维持原判的占比达到了42.43%，仅有24.24%改判。

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由于法律只规定了本罪的立案标准，并未对“数额巨大”的金额进一步进行全国统一规定，但参考地方规定（例如陕西省高院《陕西省高级人民法院关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》），数额在50万元以上的可能被认定为“数额巨大”。从公开裁判文书来看，司法实践中涉案金额与量刑之间存在一定正相关，但因不同案件所认定的事实和具体量刑情节均有差异，各地法院、各案裁判结果也有不同，故笔者汇总的以下案例仅作为量刑方面的参考。

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四、以实务案例解读本罪——向职工发放“内部模拟股份制”所产生的收益是否构成本罪

在笔者代理的一起私分国有资产罪刑事案件中，涉及职工“内部模拟股份制”合法性及其产生收益是否属于国有资产的关键性争议。本案中，某省局地勘大队实行“内部模拟股份制”，即由职工个人出资入股地勘大队下属实体单位，实行效益工资，有利润后按股份进行分红，此后地勘大队将职工出资不断对外投资并获得投资收益。多年后，地勘大队拟停止“内部模拟股份制”运作，领导层主要成员商议通过决定以“股转债”的名义，将职工股本金2000余万元转为下属实体单位向入股职工的借款。同年，下属实体单位以1亿余元土地出让金竞得某地块的国有建设用地使用权（地勘大队系该地块原使用权人，以国家划拨形式取得），并将该笔土地出让金交至当地财政局，其后财政局将6000余万土地出让金返给地勘大队。期间，领导层会议再次讨论并决定以“股转债”时未计算每股的实际价值、需对职工入股的实际价值进行清算为由，决定以“股值净收益”名义给入股职工发放钱款。截至2013年12月，地勘大队通过下属实体单位以还款付息的形式，将1700余万元发放给入股职工。某地人民检察院基于以上事实指控地勘大队原队长涉嫌私分国有资产罪，并提起公诉。

1、案涉“内部模拟股份制”是否合法

内部模拟股份制，即借鉴股份制企业“共同合作、共享收益、共担风险”的概念和做法，由职工个人出资，有利润后按股份进行分红。经过法律规定、实践及程序层面进行充分检索和分析，笔者认为，案涉“内部模拟股份制”不违反法律规定，且经过上级单位的批准，属于职工通过个人出资合法取得的投资性回报，法院不应认定为“私分国有资产”。

首先，“内部模拟股份制”符合法律规定。经检索相关法律法规、规范性文件，国内目前并无关于事业单位、国有企业内部实行模拟股份制的禁止性规定，且实践中实行“内部模拟股份制”系政府所鼓励实施的改制方式。

其次，政府及相关部门发文鼓励股份制改造。国务院国有资产监督管理委员会发布的《国务院国有资产监督管理委员会关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕139号）指出，要积极推进各类企业股份制改革，放开搞活国有中小企业，鼓励职工自愿投资入股；唐山市人民政府办公厅发布的《唐山市人民政府办公厅关于印发〈唐山市事业单位岗位设置暂行办法〉等七个事业单位人事制度改革配套文件的通知》明确提出“财政补助和经费自理的公益性事业单位以及从事生产经营活动的事业单位，根据事业发展要求，需要增加扩大‘经营性’的服务项目，而财政补助和单位自筹经费不足时，事业单位内部可以对新增加扩大的‘经营性’的服务项目（包括购买用于‘增加经营项目’使用的仪器设备）采取模拟股份合作制的形式，即通过职工资金入股为新增加扩大的‘经营性’项目筹集资金，并对此新增加扩大的服务项目进行独立经营运作和成本损益单独核算，出资人可从新增经营项目中按出资比例共同承担风险及分享收益。”贵州省地质矿产勘查开发局发布的《关于印发〈贵州省地矿局关于深化局属公司收入分配制度改革的意见〉的通知》（黔地矿发〔2003〕03号）也提出：“探索其它要素分配形式，鼓励公司的员工以技术、资本等要素参与公司的股份制改造（或内部模拟股份制改造），职工所持公司的股份（出资）比例分红，同时以其出资额承担风险。根据公司产业的情况进行0—100%的分红权配股作为奖励。”

再次，“内部模拟股份制”受到公司法保护。根据2024年7月实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）第三十二[7]、五十五[8]和五十六条[9]之规定，股东身份认定标准有三项：出资证明书（已实际出资）、股东名册和在工商局登记备案。案涉“内部模拟股份制”在公司内部施行，职工出资真实，公司向其发放了出资证明或股权证，并实际记载于公司章程中，但未在工商局对股东名录登记备案。根据新《公司法》第三十四条[10]第二款之规定，股东身份未经登记或者变更登记的，仅不得对抗善意相对人，并非无权享有股东权利，即“内部模拟股份制”受到公司法保护，入股职工享有按照实缴出资比例分配利润的权利。

最后，本案中“内部模拟股份制”获得上级单位审批，程序合法。地勘大队施行“模拟股份制”改革，是在下属企业“生死困境”下的改革举措，并且“模拟股份制”单位也获得了省局的书面批复。在案卷宗记载，共有8个二级实体单位，为了生存和发展，深化改革实行“模拟股份制”，且向上级单位提交过报告，并获得了省局的书面批复。当存在争议时，该书面批复可作为“内部模拟股份制”合法性的有效支撑。

司法实践中，法院通常也认为“内部模拟股份制”合作协议不违反国家法律，合同有效。如在湖南某建设工程（集团）有限公司、赵某某合同纠纷案[11]中，法院认为：原告与被告所签订的《合作协议》不违反国家法律，未损及第三人利益。不仅如此，法院一致认为在其他条件成就时，未进行工商登记不影响股东身份的确认。在北京某门业有限公司等与刘某某股东资格确认纠纷案[12]中，北京市高级人民法院明确表示：“即便该门业公司并未变更股东名册和股东登记，但股东名册和登记等公示要件主要目的在于对抗第三人，在本案未出现第三人因此利益受损的情况下，双方之间的合意对内即可产生股权变动的法律效果。故刘某某要求确认其股东身份的请求，原审法院予以支持是正确的。”股东资格认定需要在区分内部关系与外部关系前提下，结合当事人是否履行股东的出资义务，是否进行工商登记并记载于公司章程和股东名册等因素综合判定。在公司外部关系的案件中，应当充分考虑商事外观主义；而在公司内部关系中，应当充分考虑股东是否履行出资义务、实际享有股东权利，如通过参加股东会、取得公司分红、参与公司的经营管理等来认定股东身份。

2、下属实体单位以所获土地收益向职工分红的性质认定

本案中，地勘大队通过“内部模拟股份制”向职工的分红实质上可以分为两部分。一部分是在地勘大队决定停止该“内部模拟股份制”，以“股转债”的名义将职工股本金转为下属实体单位向入股职工的借款之前，每年末按时对股东进行的“股利分红”“赠股”“配股”等；另一部分是在进行“股转债”时，对每股价值进行清算得出的“股值净收益”，即“股本溢价”。

如前所述，既然“内部模拟股份制”是合法的，那么对于前者而言，“内部模拟股份制”作为合法改制方式，接受入股职工的实际出资，利用所募集到的股本金，开展不同经营并按持股比例在各年度对职工进行分红，显然不属于私分国有资产的行为。本案的核心争议在于后者，即地勘大队在停止“内部模拟股份制”时对每股价值进行清算，并将“股本溢价”作为给入股职工的分红是否属于私分国有资产的行为。

笔者认为，在地勘大队要求职工股东统一退股的情况下，职工有权获得截至退股之日基于股权投资产生的股本溢价1700余万元，该“股值净收益”系经单位财务人员、审计、纪检人员在内的职能部门及人员共同清算、核算的未分配利润、法定公积金、公益金、债权、资产等得出的，是完全真实的。除此之外，下属实体单位在收到土地出让金后，由公司账户向职工发放1700余万元的行为是在向职工支付其被迫退出股权的股权收益，显然不能认定是私分国有资产。金钱是种类物，现金流在银行账户中不断循环流通，故下属实体单位向职工支付的该1700余万元与其收到的土地出让金并非对应关系，裁审也不能直接认定该分红的资金来源系国有资产。

五、结语

1、国内改革开放以来，国有资本控股公司、国有资本参股公司日益增多，对国有资产、国有公司的内涵和外延进行甄别，有利于确立国有资产的保护范围，更有利于松绑企业管理层的创新经营意识，释放市场经济主体的活力和动力。故，严格限定本罪依法定罪、量刑，对于确保本罪的立法和法律适用效果、有效加持经济发展，具有十分重要的现实意义。

2、以事业单位、国有企业实行“内部模拟股份制”的案件为例，从宏观层面来看，它顺应了特定历史阶段经济市场化的发展，获得了上级单位的审批；从公司法相关规定层面来看，股东身份未经工商登记仅不具备对抗善意相对人的效力，但不影响职工享有股东权利；从司法实践来看，内部模拟股份制合作协议的合法性和效力从未被人民法院所否定，故笔者认为职工所获分红更不应被认定为“私分国有资产”或者要求其返还（“退赃”）。

[注] 

[1] 《中华人民共和国刑法》第三百九十六条：“【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[2] 《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第一条第 （十一）：私分国有资产案（第396条第1款）

私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。

涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。

[3] 详见 (2011)成刑初字第300号刑事判决书，部分记载“草交饭店成立后因缺乏经营资金，便以召开职工大会、下发股权设置文件的方式动员职工出资。从1998年4月开始，草交饭店以入股名义先后收取城西分段、城西路政所等单位职工的出资，截至2001年12月，向草交饭店出资职工人数达100多人，出资资金达2,509,700元，草交饭店给出资人发放了股劵证。职工出资资金与草交饭店其他资金混合使用，用于饭店经营。从1998年4月职工开始出资截至案发，出资人数、出资额每年都在发生变化，但历年出资职工包括本案六被告人均按照当年其实际出资金额从草交饭店领取红利。经审计，1999年至2004年草交饭店累计派发红利1,636,251元。”

[4] 详见《刑事审判参考》，第112辑，第1234号：工商银行神木支行、童某等国有公司人员滥用职权案。

[5] 《中华人民共和国刑法》九十六条：“【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

[6] 详见（2009）沪二中刑终字第289号刑事判决书。

[7] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第三十二条：“公司登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）注册资本；（四）经营范围；（五）法定代表人的姓名；（六）有限责任公司股东、股份有限公司发起人的姓名或者名称。

公司登记机关应当将前款规定的公司登记事项通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。”

[8] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第五十五条：“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书，记载下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由法定代表人签名，并由公司盖章。”

[9] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第五十六条：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东认缴和实缴的出资额、出资方式和出资日期；（三）出资证明书编号；（四）取得和丧失股东资格的日期。

记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。”

[10] 《中华人民共和国公司法（2023修订）》第三十四条：“公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。

公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。”

[11] 详见湖南省娄底市（地区）中级人民法院(2019)湘13民终1630号民事判决书。

[12] 详见北京市高级人民法院(2022)京民申1857号民事裁定书。