在中日韩三国相互投资和贸易等经济交流不断加深的背景下，三国企业也在加快跨境专利权等知识产权的申请与登记注册，与之相伴，知识产权方面的争议也有了明显的增加。
专利保护范围源于专利申请书中的权利要求，构成专利权侵权（直接侵权）需要侵权产品或方法覆盖专利权利要求的所有技术特征，如果实施的行为超出权利要求范围则不构成专利权侵权，这是原则性规定。然而，有些行为属于直接侵权行为的预备行为，如果放任这种行为必将对专利权产生侵害。因此，在实务上这样的行为被视为对专利权的侵害，与直接侵权行为相对被称为间接侵权行为。
笔者于2009至2012年担任日本成蹊大学法科大学院客座研究员期间对日韩两国的专利权间接侵害的相关规定进行了研究。因为正值中国专利法第四次全面修改之际，本文也从实务者的角度来介绍三国专利权间接侵害诉讼的具体判例（案例），并在此基础上对专利法的修订提出自己的意见。

一、日本的间接侵害诉讼案例
关于间接侵害，日本现行的《日本国专利法》第101条做出了明确规定：
以下行为应当被认定为对专利权或独占许可的侵害：
1. 针对产品发明专利，以生产经营为目的，制造、转让、或者进口、许诺转让专用于制造该专利产品的物品等行为。
2. 针对产品发明专利，在明知一种物品（在日本广泛流通的物品除外）用于专利产品的制造，该物品对技术问题的解决是不可或缺的，而且该发明为专利发明以及该物品用于实施该发明的情况下，以生产经营为目的，制造、转让或者是进口、许诺转让等行为。
3. 针对产品发明专利，为了转让、出口等生产经营行为而持有该物品的行为。
4. 针对方法发明专利，以生产经营为目的，制造、转让或者是进口、许诺转让专用于实施该方法的物品等行为。
5. 针对方法发明专利，在明知一种物品（在日本广泛流通的物品除外）用于专利方法的使用，该物品对技术问题的解决是不可或缺的，而且该发明为专利发明以及该物品用于实施该发明的情况下，以生产经营为目的，制造、转让或者是进口、许诺转让等行为。
6. 针对方法发明专利，为了转让、出口等生产经营行为而持有采用该方法制造的产品的行为。 
在该规定中，第1项以及第4项适用于涉及争议产品的生产或者是涉及争议专利方法的实施的物品的情况。构成间接侵害时不要求行为人有侵害专利权的主观过错，但是要求该争议物品必须是专用于专利产品或者实施专利方法的物品；如果该争议物品用于其他的用途时，即使行为人明知该物品是用于实施侵权行为，也不构成专利权的间接侵害。但是，仅以不满足所谓"专用于"这一要件作为理由做出判断，将导致提供专利侵权物品主要部件的行为不构成间接侵害，而且，第1项和第4项的规定中也没有规制引起侵害的预备与帮助行为。因此，将"明知一种物品（在日本广泛流通的物品除外）用于专利产品的制造，该物品对技术问题的解决是不可或缺的"， "明知该发明为专利发明以及该物品用于实施该发明" 作为行为人的主观要件是必要的。所以，在平成14年的修正中，增加了第2项对产品发明的规定以及第5项对方法发明规定。另外，为了在事前禁止直接侵害行为，在平成18 年增加了第3项与第6项内容。

在日本有大量涉及专利权间接侵害的诉讼判例，接下来介绍几个典型案例。
（一）认可"专用于"的案例。
大阪地方法院平成8年（初）第12109号判决：被告产品使用计时器功能烧制山形面包是实施原告的发明专利的行为，但是在被告产品的使用方法中同时包含了使用和不使用发明专利的方法。在可切换选择是否应用该发明专利的情况下，即使可以不使用该发明专利，只要该物品不具备商业性和经济性意义上的实用性用途以及为社会一般理念所通常承认的用途，制造、贩卖该物品的行为将极有可能引发侵害行为（实施行为），所以就可以将其认定为"专用于实施该发明的物品"，是对专利权的间接侵害。
（二）认可该物品"是对技术问题的解决不可或缺的"的案例。
日本知识产权最高裁判所特别部平成17年（终）第10040号判决：本案中的第1项和第2项发明 "在忘记关键词或不懂操作时接受功能说明服务"时，需要利用多种方法共同形成的功能来解决。因为该项功能是安装使用上诉人产品才实现的，所以上诉人产品应该是对解决本案第1项和第2项发明中的技术问题不可或缺的。因此，上诉人应当构成专利法第101条第2项所规定的间接侵害，法院依据专利法第101条的规定，禁止了上诉人的上述行为并销毁了上诉人产品。

二、韩国的间接侵害诉讼案例
韩国现行《专利法》关于间接侵害规定如下：
第127条（看作侵害行为）以下面的行为为主业时，应当被认定为侵害专利权或专用实施权。
1. 对于产品发明专利，只用于生产该物品所使用的物品的制造、转让、出租、进口或者是该物品的转让或申购出借的行为。
2. 对于方法发明专利，只用于实施该方法所使用的物品的制造、转让、出租、进口或者是该物品的转让或申购出借的行为。
在很容易制造具备发明的全部构成要素的物品的情况下，为了以后提高专利权侵害救济的实效性，韩国引入了专利法第127条第1项的规定。此处的"制造"是指使用包含发明物部分构成要素的"物"，重新制作出包含发明物全部构成要素的"物"的所有行为，因此不仅包括工业性的生产，还包括加工、组装等行为。同时，又因为该物品的本质作用就是专用于特定专利产品的生产，所以该物品不具备商业性和经济性意义上的实用性用途，以及为社会一般理念所通常承认的用途。该条内容与前述日本专利法第101条相关规定的第1项和第4项相类似。

韩国的典型案例：明确专利法第127条第1项中"制造"的意思与范围以及符合"专用于专利物生产的物品"的案例。
韩国大法院2007年3356号判决：此处所谓的"制造"是指使用包含发明部分构成要素的"物"，重新做出包含发明全部构成要素的"物 "之一切行为，所以不仅包括工业性的生产，还包括加工、组装等行为。并且，为了满足专用于专利物的生产这一要件，不能有社会通常观念所承认的经济的、商业的乃至实用的其他用途，但如果只是存在有被用于非专利物之观念的试验的或者是一时的使用可能的情况，不能完全排除间接侵害成立的可能。本案中的发明物的使用人在实行调节工序后能够形成与本案专利相同的构造和功能，使其满足本案专利的所有数值要求。因此，上诉人的行为属于"制造"行为，是对本案专利权的间接侵害。

三、中国的间接侵害诉讼案例
1984年3月12日中国颁布了《中华人民共和国专利法》，并于1985年4月1日开始正式施行。在中国，专利由发明专利、实用新型专利与外观设计专利构成，其被规定在一部法律中予以保护，这是在专利方面中国立法体系的一大特色。我国专利法制定后进行了三次修订,第四次全面修改也已经启动，但是，直到现在都没有追加有关间接侵害的规定。
关于间接侵害虽然中国现行专利法与专利法实施细则并没有明确规定，但是在其他法律法规、地方性法规以及司法解释中有相关的规定。例如:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》、北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》等。但是，这些规定有些不能形成裁判基准，很难直接适用于案件的裁判。尽管如此，在司法实务中各地法院都有认定间接侵害成立的案件，并且在判定的时候会结合现行的关联性法律法规来认定间接侵害的构成要件。具体来看，主要类型有专利侵权的教唆行为、帮助行为等。

接下来介绍典型案例。
（一）认可制造、贩卖中间产品是间接侵害的案例。
北京市第二中级人民法院（2007）二中初字第2534号民事判决：经本院审查对比，原告购买的约克公司制造、八方一鸿公司销售的涉案产品除缺少一个制冷连接管外，其余技术特征均与原告专利的上述必要技术特征相同。但值得注意的是，在约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》中已经明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管，由此可以判定安装制冷连接管是涉案产品使用中不可或缺的部件的结论，故本院认定涉案产品的技术方案完全落入了原告专利技术的保护范围内。约克公司以缺少制冷连接管为由提出的不侵权抗辩，事实和理由不充分，本院不予支持。
（二）认可制造、贩卖主要组件构成间接侵害的案例。
上海市第一中级人民法院（2003）沪一中民五（知）初字第212号知识产权判决：本院将涉案产品与实用新型技术作比较，认定两被告不构成直接侵权。然而，TBJ－2同步牵引机一旦和缝纫机组合，其技术特征就全面覆盖了专利技术特征。现两被告生产、销售了同步牵引机和缝纫机产品，同时也未举证证明同步牵引机脱离缝纫机后仍具有独立使用价值，或者仍能用作其他用途。不仅如此，两被告还在产品说明书中明确告知客户，该产品专用于同各种类型缝纫机的配合使用，并以图文结合的方式详细说明同步牵引机与缝纫机组合的方法，故其在主观上完全具备促成直接侵权的意图。本院认为，被告方生产、销售同步牵引机的行为自然导致侵权结果的发生，导致了权利侵害的结果，其间接侵害的责任不能免除。
 
小结
如上所述，对比中日韩三国有关专利权间接侵害诉讼的案例可以发现，与比较完备的日本法相比，韩国法对专利权间接侵害的认定范围相对狭小，为此，目前在韩国国内，要求进一步细化专利权间接侵害法律的呼声正在不断高涨。与日韩相比，中国专利法针对间接侵害并没有做出明确的规定，也正因如此，导致了在实务中法官审理案件时适用法律困难，自由裁量权扩大，甚至可能影响案件的公正审理。作为个人意见，我认为在知识产权争议不断增加的全球化背景下，我国专利法应针对间接侵害尽可能早地设立明确的规定。同时三国在跨国的专利权间接侵害诉讼等实务与法规中应减少差异，制定类似的裁判标准。
 

参考文献：
1.増井和夫、田村善之　『特許判例カイド』(第三版），有斐閣　2005年。
2.村林隆一、松本司、岩坪哲、井上裕史、田上洋平　『特許侵害訴訟の実務』経済産業調査会出版社，全面改訂版 2008年9月。
3.陈勇 《知识产权法焦点 难点 指引》，中国法制出版社，2008年2月。
4.吴汉东 《中国知识产权制度评价与立法建议》，水利水电出版社，2008年3月。
5.中国知识产权研究会专利委员会《专利名案解读》，知识产权出版社，2010年4月1日。
6.韩国法院综合法律情报（http://glaw.scourt.go.kr/wsjo/intesrch/sjo022.do）。