一、背景及问题

发行公司债券，是公司进行融资的有效手段。为公司债券的发行向债券持有人设立担保，是保障债券本息如期兑付的常见增信方式。为债券的发行提供担保，对维护债券持有人的利益至关重要，也对维持债券市场的正常秩序意义重大。

近年来，随着我国金融市场的进一步活跃，公司债券的发行主体和提供债券担保的主体都呈现出多样化趋势。其中，我们在为房地产公司发行公司债券提供法律服务的过程中，越来越多地接触到以下情形：当作为发行人的中国境内房地产公司在中国境内无主要资产时，监管机关、承销商往往要求发行人的境外母公司或其他关联方为发行人提供担保。

今年4月，在我们作为发行人律师参与的"16华建01"债券项目中，发行人华建国际实业（深圳）有限公司正是依靠其香港母公司中国信达（香港）控股有限公司为其提供全额、无条件、不可撤销的连带责任保证担保，得以成功公开发行了总额不超过6亿元的公司债券。当前，我们正在为某外商独资房地产公司发行公司债券提供法律服务，同样遇到了监管机关、承销商要求发行人境外母公司提供担保的情形。

根据国家外汇管理局于2014年5月12日发布的《关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发[2014]29号）（下称"《外汇管理新规》"），该类债券担保属于跨境担保。在为该类债券发行项目提供法律服务时，无论是客户还是监管机关，都向我们提出了以下关键性问题：境外主体为境内公司发行在岸公司债券所设立的跨境担保的效力如何认定？该类担保是否受到外汇等方面的行政监管？若将来发生债券违约，该类担保的履约、执行是否可能遇到法律障碍？

上述问题，将是本文探讨的主要问题。为了简化表述，我们将这类由境外主体为境内公司发行在岸公司债券所设立的担保简称为"外保内债"。由于篇幅所限，本文所讨论的"外保内债"的形式仅涵盖保证担保。

二、"外保内债"的有效设立

《外汇管理新规》第二条将跨境担保定义为"担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为"。在"外保内债"的情况下，债权人、债务人位于中国境内，担保人位于中国境外，因此在形式上符合上述定义的要件，属于跨境担保，应当受到《外汇管理新规》的约束，遵守《外汇管理新规》对跨境担保合同的核准、登记或备案等外汇监管相关规定。

同时，《外汇管理新规》第二十九条规定："外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。"据此，我们认为，《外汇管理新规》仅构成对跨境担保的管理性规定，而非效力性规定。

根据我们参与涉及"外保内债"的债券项目的经验，关于"外保内债"作为一项跨境担保的有效性，在担保合同适用中国法律前提下，可根据以下相关法律规定进行分析：

《公司法》相关规定

《公司法》第十六条规定："公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。"根据相关司法实践，公司违反上述规定、未经有效内部决议程序而向他人提供担保的，可能对担保的效力造成影响。

根据上述规定，在"外保内债"中，提供担保的境外公司也须根据《公司章程》的规定，就担保的内容、方式等事宜取得公司内部的有效审批和必要授权，以确保担保能够有效设立。

《担保法》相关规定

《担保法》第十三条规定："保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。"第十五条规定："保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。"一般而言，保证担保自合同签署时起生效。

据此，在"外保内债"中，境外保证人须与债券持有人遵守上述方式和内容签署书面《担保合同》或向债券持有人出具出面《担保函》，使得其担保具有法律效力。

若担保合同符合《公司法》、《担保法》等上述相关法律规定，且不存在《合同法》规定的合同无效的情形，我们认为，该项"外保内债"在中国境内即有效成立。

三、"外保内债"的外汇监管

如上文所述，《外汇管理新规》虽然不构成跨境担保有效性的判断依据，但对跨境担保进行了核准、登记或备案等外汇监管方面的规定。《外汇管理新规》将跨境担保分为内保外贷、外保内贷、其他形式跨境担保三类，并规定："外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。"并且同时规定了跨境担保行为违反行政监管的相应后果："对未按本规定及相关规定办理跨境担保业务的，外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》进行处罚。"

判断外汇局是否对"外保内债"实行登记管理，须首先认定"外保内债"属于何种类型的跨境担保。《外汇管理新规》第三条规定："外保内贷是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保。"单看此条款，"外保内债"似乎完全契合外保内贷的形式，但《外汇管理新规》第十七条同时规定："境内非金融机构从境内金融机构借用贷款或获得授信额度，在同时满足以下条件的前提下，可以接受境外机构或个人提供的担保，并自行签订外保内贷合同：……（二）债权人为在境内注册经营的金融机构；……"据此，我们认为，《外汇管理新规》项下所规制的外保内贷业务主要有三个构成要件：（1）担保人在境外，债务人、债权人在境内；（2）债权人是境内金融机构；（3）所担保的主债权是因为"借用贷款或获得授信额度"而产生。

对于"外保内债"是否满足上述外保内贷的构成要件，我们认为：

1. 关于担保的跨境性

"外保内债"符合担保人在境外，债务人、债权人在境内的担保模式；

2. 关于债权人

根据《公司债券发行与交易管理办法》，公司债券的发行对象为具有特定资质的合格投资者，包括金融机构、法人、合伙企业、个人投资者等。因此，我们认为，根据《外汇管理新规》的上述规定，在"外保内债"情形下，若债券持有人为金融机构，则保证人为该金融机构设立的偿本付息担保可能属于外保内贷；若债券持有人非金融机构，则保证人为该债券持有人设立的偿本付息担保将不构成外保内贷。

3. 关于发行公司债是否属于"借用贷款或获得授信额度"

我们认为，公司债券是发行人发行的一种具有流通性的市场化融资工具，并不能视为债券持有人向发行人发放的贷款或提供的授信额度。就该问题，我们也向国家外管局北京外管部进行了电话咨询，对方的答复是： "外保内贷业务所担保的主债权一般是基于贷款、授信所产生的，公司债券的发行不在此列"。可见， "外保内债"中的"债"与外保内贷中"贷"在形式上存在差异，不可混为一谈。

综上，我们认为，根据《外汇管理新规》，"外保内债"不应被纳入外保内贷的范围，因此属于其他形式的跨境担保。根据《跨境担保外汇管理操作指引》（下称"《操作指引》"），"外保内债"作为其他形式的跨境担保，在符合境内外法律法规和本规定的前提下，可由各方自行签订跨境担保合同。除外汇局另有明确规定外，担保人、债务人不需要就其他形式跨境担保到外汇局办理登记或备案。

四、"外保内债"的担保履约

近年来，我国债券市场违约风险日益暴露，债券违约事件逐步增多，债券持有人利益受到损害的现象也不时出现。因此，债券担保的履约问题也受到了越来越多的关注。在我们参与的涉及"外保内债"的项目中，证监会也屡屡要求我们对跨境担保的履约问题发表意见。截至目前，我们尚未遇到"外保内债"发生担保履约的案例。下面，我们将结合现行法律规定，从规则层面对该问题进行分析。

（一）"外保内债"担保履约的方式

根据现行法律规定，我们认为，"外保内债"的担保履约方式主要有以下两种：

债权人与担保人通过境内银行自主办理担保履约

我们理解，"外保内债"作为一项跨境担保，其履约涉及到资金的跨境收付，因此主要受到国家外汇管理上的限制。在《外汇管理新规》及其《操作指引》出台之前，外汇管理机构没有为境外担保的履约开辟任何收汇通道。因此，较为常见的履约方式是由境外担保人将担保款提供给债务人，债务人以举借外债的形式向外汇管理机构申报并收取外汇，并将收到的款项支付给债权人。

《外汇管理新规》及其《操作指引》出台后，外汇局对于跨境担保在有效性、行政管理和履约上都消除了不少障碍。其中，关于其他形式跨境担保的履约，《操作指引》第四部分第一条第（四）项规定："除另有明确规定外，境内担保人或境内债权人申请汇出或收取担保履约款时，可直接向境内银行提出申请；银行在审核担保履约真实性、合规性并留存必要材料后，担保人或债权人可以办理相关购汇、结汇和跨境收支。"《操作指引》第四部分第四条进一步规定："担保人、债务人、债权人向境内银行申请办理与跨境担保相关的购付汇和收结汇时，境内银行应当对跨境担保交易的背景进行尽职审查，以确定该担保合同符合中国法律法规和本规定。"

根据上述规定，我们认为，外管局已为"外保内债"的履约开辟了有效的收汇通道——当担保履约情形出现后，可由债券持有人作为债权人、或由债券受托管理人作为债权人代表与境外担保人向境内银行提出申请，共同办理债券本息款项的结汇和跨境收支等手续。我们认为，该通道为实现"外保内债"的担保履约提供了如下便利：

债权人通过诉讼或仲裁方式取得裁判文书，通过法院执行完成担保履约

上述债权人与担保人通过境内银行自主办理担保履约的方式，是以境外担保人主动配合办理担保履约程序为前提的。但实际上，担保人是否愿意主动承担担保责任存在很大的变数。当上述履约程序不可行时，司法程序可能成为实现"外保内债"履约担保的另一途径。

对此，国家外汇管理局于2003年5月27日发布了《国家外汇管理局关于人民法院在涉外司法活动中开立外汇帐户及办理外汇收支有关问题的函》（汇函[2003]24号），该函第三条规定："中级以上人民法院开立的经常项目外汇帐户，专项用于人民法院在涉外司法活动中的外汇收支，其收支范围规定为：……（五）依法执行涉外案件中外币标的物收取或支付的外汇。"由此可见，国家外汇管理局为人民法院在执行程序中收取外币执行款建立了通道。

我们认为，对于"外保内债"而言，当担保履约情形出现后，可由债券持有人作为债权人、或由债券受托管理人作为债权人代表，根据主合同或担保合同的规定，向相关的法院或仲裁机构提起诉讼，要求境外担保人在担保范围内承担偿本付息的责任。在法院或仲裁机构作出相应的裁判文书后，债权人向法院申请申请强制执行裁判文书，由境外担保人以履行生效裁判文书的方式，将履行担保的外汇款项通过人民法院的经常项目外汇帐户汇入中国，并由债权人收取。

在上述司法程序中，由于担保人处于境外，因此不可避免地涉及到我国法院判决或仲裁裁决在其他国家/地区的承认和执行问题。对此，《民事诉讼法》第280、281条规定，如果被执行人或其财产不在我国境内，则当事人可通过我国法院、或直接向外国法院申请承认和执行我国法院作出的生效判决、我国仲裁机构做出的生效裁决。但根据各国普遍的司法实践，该类承认和执行需要满足多项条件并受到多方面的限制，如：该国和我国之间必须存在民事司法互助条约关系或互惠关系；生效的判决或仲裁裁决不得违反被申请执行地的法律及公共秩序等。而即使该类申请能够被其他国家/地区的法院受理、认可，执行程序所耗费的时间也比较长，执行过程中也一般需要耗费案件受理费、执行费、公证认证费、律师费等一系列费用。由此可见，通过司法途径实现"外保内债"的担保履约，可能存在一定的法律障碍，同时也会给债权人增加一定的时间和金钱成本。

（二）"外保内债"担保履约后的外债登记

根据我国《担保法》规定，保证人向债权人履行保证责任后，享有对债务人的追偿权。虽然《外汇管理新规》及其《操作指引》仅规定了外保内贷担保履约后的登记备案问题，但我们认为，"外保内债"担保履约后与外保内贷担保履约后发生的对外债务并无本质区别。对此，我们向国家外管局北京外管部进行了电话咨询，得到的答复是："其他形式的跨境担保发生担保履约后如产生对外债务，比照外保内贷发生担保履约后产生的对外负债的登记手续进行外债登记。"

据此，"外保内债"担保履约后，债券发行人作为债务人，应按照《操作指引》相关规定在担保履约后15个工作日内到所在地外汇局办理短期外债签约登记及相关信息备案，并应当注意相关外债额度限制，即"未偿本金月不得超过其上年度末经审计的净资产数额"。

五、结语

《外汇管理新规》及其《操作指引》的出台，无疑标志着我国与其他国家/地区之间跨境担保业务的逐渐放宽，投融资业务中的担保主体、担保方式也必将随之而日趋多元化。

债券发行作为一种重要的融资方式，需要有力的增信方式来保障债券持有人的合法权益，"外保内债"即是在跨境担保业务逐步放宽背景下涌现出的新型担保模式。由于《外汇管理新规》及其《操作指引》在规则层面上尚存在一定的空白，"外保内债"的有效性、外汇管制模式、担保履约实现方式等问题仍有较为灵活的讨论空间，并需要在将来实践操作的过程中逐步解决。