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管理人制度适用的现实困局和完善
管理人制度适用的现实困局和完善
借着供给侧改革和僵尸企业处置的东风，破产案件越来越多，破事的春天即将到来，那么破人的春天是否当然地随之而来呢？这些年我一直专注于破产业务，现在谈谈对破产案件的一些粗浅认识。
破产案件的一个特点是工作量非常大，既有专业工作也有事务性的工作；另外一个特点是历时非常长，像我们09年承办闽发证券破产清算案，从受理到破产程序终结，历时四年，终结之后到现在我们还留有律师在现场专门处理遗留事务。即使是重整案件，像我们刚刚办完的铁观音集团重整案件，虽然重整程序不到一年，但是前期策划包括后期重整计划执行的时间，也要经历一年半的时间。
此外，破产案件管理人需投入的专业人员也非常多。而根据现行的制度，我们的管理人报酬完全取决于债务人最终清偿的财产多寡，与我们的工作量和工作成果不挂钩，同时从实务来看我们管理人报酬收取的时间往往在破产案件终结或者重整计划执行完毕才能收取，收取时间晚，所以我们的同行经常调侃，做破产案件的律师首先得把自己做破产。
因此，我认为破人的春天能不能到来，跟有没有科学合理的管理人制度密切相关。同时，管理人是破产程序的重要参与者、具体的推动者，破产管理人的队伍素质直接决定了企业破产工作的质效，如果没有破人的春天，我想也难有破事的春天。
现行的管理人制度主要包括管理人指定办法和管理人报酬收取办法，这两个办法是与破产法同步实施的，在制订的时候缺乏实务经验作为立法支撑，实施了十年也到了局部调整的临界点，且有现实的迫切性。在今年G20峰会《中美元首杭州会晤中方成果清单》也明确了完善管理人制度是当前我们推进破产法实施的一项重要举措。
据悉，对管理人制度最高院方面也正考虑制订相关的司法解释。由于时间的关系，我简要阐述一下对重整案件管理人指定办法和破产管理人报酬制度的几点修改建议：
首先
是重整案件管理人指定办法的完善。为什么要特别针对重整案件呢
因为现行的管理人指定办法统一适用于所有的破产案件，指定方式主要是随机指定和竞争指定，该方式过于强调公平公正，对于效率和市场化方面考虑不足。
我们知道重整案件跟破产清算案件是不同的，清算案件主要是通过资产的处置、分配来依法清理债务，但是重整案件不仅涉及债务重组，往往还涉及股权重组、资产重组，牵涉的利益主体更加多样化，利益的博弈也更为激烈。重整案件一般都有一个强有力的主导方，而且在债务人进入重整程序之前，往往都会进行前期的策划论证，主要包括对于债务人出现债务危机以后采用何种方案来脱困。
我们也知道中国的企业出现债务危机，往往不会将重整作为首选，而是先要对各种脱困方案进行论证，甚至要经过庭外的重组，在庭外重组无效情况下才会被迫地选择司法重整，因此需要中介机构前期对各种方案进行论证、评估和策划，即使选择了重整的路径还需要对它重整的可行性进行分析，法院在立案的时候也要求提交重整的可行性，此外，重整申请及申请材料的准备等等，也都需要中介机构为其提供前期的服务。
从实务来看，如果提供了重整预先服务的中介机构在债务人进入重整程序以后，能够继续为其提供服务，这对重整案件的办理肯定是具有积极的作用，包括有利于提高效率、节省沟通成本、保证案件办理的质量等等。
在深圳是怎么解决这个问题的呢？
在深圳困境企业进入重整程序以后，法院通常会批准债务人自行管理财产和营业事务，并指定一家管理人进行监督。在这种情况下，提供重整预先服务的机构会作为债务人的顾问继续为债务人的重整提供服务。
例如，最高院发布的十大典型案例之一，中华自行车重整案，在进入重整以前中华自行车聘请了中和应泰的许美征老师作为财务顾问，聘请我作为法律顾问，进入重整程序后我们继续为其重整提供服务，包括重整方案的设计、战略投资者的引进、与债权人和股东等利害关系人的谈判等等。
类似美国的这种DIP制度，在我们国内目前适用的案例还比较少，重整案件中以管理人管理为原则和常态，在这种情况下提供前期重整服务的中介机构就面临两个问题，类似美国的这种DIP制度，在我们国内目前适用的案例还比较少，重整案件中以管理人管理为原则和常态，在这种情况下提供前期重整服务的中介机构就面临两个问题：
第一个问题，如果参与前期策划的中介机构和主导方，债权人也好、债务人也好股东也好签订了顾问协议，在指定管理人的时候法院是会认为存在利益冲突。
第二个问题，就是现行的管理人指定办法一是随机，二是竞争，这两种方式对于提供重整预先服务的中介机构来说要被指定为管理人存在非常大的不确定性。实务中怎么应对呢？
一般是前期不签订顾问协议，回避利益冲突的问题，另外尽可能说服地方政府牵头组成清算组，并将提供重整预先服务的机构吸纳为清算组成员，由法院指定清算组担任管理人。
但是，我们与其规避不如正视，而且这里有什么问题？如果前期不能签订顾问协议的话，那么提供前期服务的中介机构将面临很大的风险，一旦无法担任管理人，前期投入的大量工作也将得不到相应的报酬。这将不利于吸引优秀的中介机构为重整案件提供专业服务，特别是前期的策划，而且对于后续重整案件的办理也是不利的。对此，有以下两个建议：
第一，中介机构为债务人提供重整的预先服务，不因此被认定为与破产案件有利害关系。
理由是重整预先服务与管理人工作的职责并不存在利害冲突，两者在事务性质上具有统一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性。王欣新教授在《人民法院报》发表了《破产管理人指定中的与本案有利害关系的认定》一文，对此有详细论述，不再赘述。
第二，在重整案件中增加推荐选任管理人的方式。
实际上推荐选任管理人的方式在国际上有成熟的立法例，如爱尔兰、瑞典、香港等。我国推荐选任管理人仅仅适用于金融机构破产而且是由金融机构的监管部门向法院推荐。我们的建议是在重整案件中应该允许重整的申请人向法院推荐选任管理人。但是如果提供预先重整服务的中介机构确实在担任管理人期间出现执业风险和道德风险，该怎么解决？我国破产法也赋予了债权人会议监督和更换管理人的权利，债权人也可以通过行使这个权利获得救济。
下面我再简要地介绍一下关于管理人报酬制度完善的立法建议，主要有三个方面：
首先是重构管理人对有担保财产的收费制度。
根据我国现行的规定，管理人对于有担保财产的收费，第一是附有条件的，管理人对担保物的维护、变现、交付等工作付出合理劳动才能收取，一般重整案件不涉及变现，所以重整案件是收不到费用的；第二是收取的比例非常低，不得超过正常情况下管理人报酬的10%，一个亿可收取的费用不到50万，如果承办了一个破产案件，债务人的财产都抵押了，即使它有一个亿，管理人能收到的报酬也就不到50万，非常低。
实务中债务人以财产设定物权担保具有普遍性，债务人进入破产程序主要是资金断裂，而在此之前能融资的手段都已用尽，能抵押的财产都已抵押出去，我们承办的案件甚至连企业的应收款都质押出去了，对于此类破产企业管理人可能耗费了大量的人力和时间，但却无法收取报酬，这不公平，也不利于破产案件的审理。
因此，我的立法建议是管理人对有担保的财产应当参照无担保财产的标准计收报酬，为了平衡各方的利益，对有担保财产、无担保财产计收管理人报酬时应当连续计算，先计算无担保财产再计算有担保财产。通过这种制度设计，比如债务人财产为两亿元，一元亿有担保，一亿元无担保，那也就是有担保的财产这一块管理人报酬收取482万，，在此基础上再来计酬，只收取一百万，这样跟原来四十多万比对担保权人来说也是能够接受的。当然，如果债务人没有无担保财产，由于破产程序实际上是为担保权人启动和受益，由担保权人按管理人报酬支付费用也是公平合理的。
其次是改革通过竞争方式选任管理人模式下的报酬制度。
为什么说要改革竞争方式选任管理人模式下报酬制度？因为随机的模式可以通过肥瘦搭配的方式解决报酬跟劳动不匹配的问题，但是竞争案件不存在这个机制。
根据我国现行法律的规定，你在参加管理人竞争的时候，可以提出报价方案，但你的报价不能超出最高院规定的管理人报酬标准的上限，比如你参与竞争一个破产案件，你认为案件很复杂报了五百万，但是如果最终债务人的财产只有一百万的话，那你最高就只能收12万管理人报酬，如果有一千万，你最高只能收92万。这个制度是很不合理的。实际上在实务中我们参加竞争的案件，法院披露的信息是不充分、不明朗的，我们不知道债务人有多少财产，即使知道有多少财产，也不知道有多少财产设定了担保，我们只能对我们的工作量和投入的人员进行预判，不能对报酬进行预判，所以我觉得在未来的改革中第一是应该允许中介机构报价突破上限，可以根据预计投入的工作量和成本来报价，同时法院也可以根据管理人实际工作中的勤勉程度、工作量、工作成果等来调整确定最终的报酬。第二是可以考虑引入按时计酬的制度作为补充性的措施和手段，按时计酬是国际上通行的计算方式之一，可以避免破产工作不确定性对管理人报酬所造成的困扰。
最后一点，就是推动建立管理人报酬的分期支付和预付制度。
刚才我也介绍了，破产案件的特点就是周期长、人力成本特别高，现行法律规定管理人报酬可以分期或者最后一期支付，但实务中很多法院都按最后一期支付执行，个别案件即使重整计划批准了，有些甚至执行完毕了，可能还有一些遗留的工作需要处理，法院还不同意管理人支取报酬。
因此，我建议明确管理人报酬的分期支付制度，同时可以探索管理人报酬的预付制度。深圳中院的管理人规程中明确规定，第一次债权人会议召开以后，管理人可以向本院申请预支报酬，预支金额不得超过当时预测本案可收取的管理人报酬的20%，我们在深圳办破产案件一直是这样执行的，这种制度设计是很合理的，也符合律师行业提供法律服务时收费的惯例。
