2017年2月6日，最高人民法院以"法发﹝2017﹞2号"颁布了《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（下称"《指导意见》"）。这是最高人民法院针对长期困扰法院系统的"执行难"问题实施的新举措，据业界推测，这也将在很大程度上推动《企业破产法》的适用。

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一、《指导意见》出台的背景

据最高人民法院民二庭负责人介绍，《指导意见》出台的背景主要有内外两个因素，外部因素无疑是立足于充分发挥破产制度在"拯救生病企业、淘汰落后产能"方面的重要功能，是人民法院贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措。而内部因素则是构建"能够执行的依法执行，整体执行不能符合破产法定条件的依法破产"的工作格局，从而有效化解执行领域的"僵尸案件"。

我国法院系统长期以来被"执行难"问题所困扰，据最高人民法院统计，近年来我国执行不能案件数占到未执行到位案件数的40%-50%。2016年3月的全国两会期间，最高人民法院周强院长所做的最高人民法院工作报告中明确指出，要用两到三年的时间，基本上解决执行难的问题。由此，各级法院提出了"向执行难宣战"的工作目标，在一定程度上推动了部分案件的执行工作，但总体效果尚无法确定。

另一方面，《企业破产法》自2007年6月1日施行以来，全国各级法院每年受理的破产案件仅有3,000件左右，由此出现了一个显而易见的矛盾是，作为执行不能案件适用对象的企业法人明显具有无法清偿到期债务这一破产程序适用的条件，但却未能够进入破产程序。这在实践中出现了两个领域的断裂：如企业法人在被执行过程中无财产可供执行，则执行案件被裁定终结，但被执行人仍然作为一个"僵尸企业"继续存在，相关当事人也并无动力推动被执行人进入破产程序。而《指导意见》即是针对该问题而发出，这也是人民法院遵循司法规律、完善司法工作机制、打通解决部分执行难问题"最后一公里"的现实需要。

二、《指导意见》的适用条件

为了打通法院系统在强制执行环节与破产审判环节相互独立的情况，《指导意见》可谓是雪中送炭。但另一方面，既然《指导意见》是一份"指导意见"，则无法突破现有法律规定，关于破产案件的启动方面，《指导意见》从三个方面予以限制，一是适用对象需为企业法人，这与《企业破产法》的适用对象相一致，另两个方面实际上是从实质要件与形式要件的角度对适用破产程序进行限制，即仍然需要符合《企业破产法》所规定的"不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力"这一实质条件，但从实践中来看，既然被执行人已经面临执行不能，均将符合这一实质要件。

在此情况下，其中可能出现的争议在于，执行法院能否直接裁定被执行人破产？《指导意见》就此给出了否定的回答，其仍然需要以取得被执行人或申请执行人同意为前提。这是因为我国的破产立法采取的是利害关系人申请以启动破产程序的原则，人民法院无法依职权直接裁定债务人破产，因此，仍然要求在执行转破产案件中取得债权人或者债务人的同意，此时同意的债权人或债务人即转变为破产案件中的申请人。

实际上，在执行不能案件中，无论是被执行人还是申请执行人，均知悉可以对被执行人申请破产的途径，但实践中适用的情况却极少，而最高法院通过此份指导意见，即是要求法院行使释明权，进一步向被执行人或申请执行人询问是否同意对被执行人适用破产程序。而是否同意被执行人破产，仍由其或申请执行人这些利害关系人决定，而且，这样的同意也必须以明示的书面方式作出。

三、有关被执行人破产案件的管辖问题

根据《民事诉讼法》的规定，民事执行案件一般由"第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行"，虽然由被告人所在地人民法院行使第一审管辖权是确定管辖权的主要原则，但并不排除确定第一审人民法院管辖权的其他方式，故执行案件的管辖法院与债务人住所地法院往往并不具有同一性，这在执行转破产程序中将涉及重新确定享有破产案件管辖权的受移送法院的问题。

在级别管辖方面，《指导意见》总体上实行"以中级人民法院管辖为原则、基层法院管辖为例外"的级别管辖制度，这实际上突破了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第二条确定的根据债务人工商登记机关的层级来确定级别管辖权的问题。但正如最高人民法院民二庭负责人所说，这其中一是考虑到企业工商登记权限在很多地方都已经下移，如果仍然据此确定级别管辖，将导致基层法院受理大部分执行转破产案件。

而从法院内部的情况来看，2016年6月21日，最高人民法院经商中编办同意，已经制定下发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求在全国部分中级人民法院设立破产审判庭，从机构和人员配备方面推进破产审判专业化。在此情况下，中级人民法院将具有破产审判的专业力量来完成执行转破产案件的审理工作。当然，中级人民法院也可以通过由省级人民法院指定的方式，将执行转破产案件继续交由相关基层法院审理，这与确定级别管辖的原则并不矛盾。

四、执行转破产程序的总体工作流程

执行转破产程序是法院系统的内部工作程序，这实际上可以区分为两种类型，一是单个法院内部之间的转换程序，这涉及的工作程序将较为简单，但考虑到前文涉及的管辖方面的规定，更多的案件将在不同法院之间转换程序，其中涉及的工作流程较为复杂。从执行法院的角度来看，具体流程如下：

五、有关被执行人财产的甄别与移交

执行案件移送破产审查的案件包括两种类型，一类是执行法院在执行过程中发现被执行人无财产可供执行的案件，另一类是被执行人有一定财产，且已由执行法院对这些财产采取查封、冻结和保全措施的案件。对于前一种情况，自然不涉及财产的甄别与移交等问题，对于后一种案件，涉及的情况较为复杂。

对于是否涉及移交的财产以及移交的具体方式，《指导意见》均作了明确规定，其总体上把握的原则是以是否执行完毕作为标准，对于"通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款"，因财产所有权已经发生变动，不属于移交的财产范畴。而对于"已扣划到账的银行存款、实际扣押的动产、有价证券等被执行人财产"则属于移交的财产，这实际上是将这些财产纳入债务人财产的范畴，由此将为可能启动的破产程序保留尽可能多的财产，有利于破产程序的顺利推进。而在此前的司法实践中，对该项财产是否属于"已执行完毕的财产"的理解方面存在一定的争议，《指导意见》就此予以明确，具有较大的积极意义。这些财产应当移交给破产受理法院指定的管理人，如破产受理法院未指定管理人时，则移交给破产受理法院。而对于在移交财产之前已经由执行法院采取查封、扣押、冻结措施的，《指导意见》亦要求执行法院继续保持这些措施，以保障这些财产的安全。

但是，在执行法院移送案件的过程中，鉴于距离受移送法院裁定受理被执行人破产尚有一定的时间差，此时如何阻止其他执行法院的执行程序？《指导意见》对此问题作了技术性处理，其要求"执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序"，这较之于对执行程序自法院裁定受理破产时方可中止的"自动中止"制度无疑前进了一步，但这取决于其他执行法院收到执行法院作出的移送决定通知的情况，一是看执行法院能否及时、全面地通知到其他执行法院，二是不排除在实际操作过程中产生其他法院加快执行进度的反面效果。我们认为，在制度设计层面由移送法院在作出移送决定的同时进行公告，并将该期日作为中止其他法院执行的基准日更有利于被执行人财产的保护，但这势必突破现行破产法的规定。

六、关于被执行人适用破产程序的具体类型

根据最高人民法院的总体规划，《指导意见》将首先适用于无财产可供执行的案件，通过破产程序让这些被执行人退出市场，但同时也将适用于有财产可供执行的案件，因此，此处的破产程序是仅仅指破产清算程序，还是同时包括重整程序与和解程序的理解问题值得研究。我们注意到，广东省高级人民法院于2016年11月17日印发的《关于执行案件移送破产审查的若干意见》第三条明确规定："执行案件移送破产的，仅对被执行人进行破产清算，不适用重整及和解程序。"但《指导意见》对此并未予以明确。

我们理解，既然债务人的部分财产在执行过程中得以保留，即使被执行人保留了通过重整程序或者和解程序化解债务危机，进而走向再生的物质基础，这也更有助于说服被执行人同意启动执行转破产程序。在此前深圳市试点执行程序转破产程序的司法实践中，本所承办的深圳市水指实业发展有限公司重整案即为执行程序移送破产程序的案件，被执行人通过重整程序实现再生。

由此可见，执行转破产案件实际上亦契合企业破产法的制度价值，即不仅仅是对被执行人进行破产清算的制度，也是一个对被执行人进行挽救的制度。在此情况下，《指导意见》也将执行法院裁定终结对被执行人的执行的情况确定为受移送法院裁定宣告被执行人破产或裁定终止和解程序、重整程序的情形。

因此，此处的破产程序宜作广义理解，即不仅包括破产清算程序，亦包括重整程序与和解程序，在程序转换过程中，执行法院应当一并征询被执行人或者申请执行人适用的是破产清算程序还是重整程序或和解程序（和解程序仅在征询被执行人意见时适用）。

七、关于《指导意见》展望

总体上来看，《指导意见》的相关条款规定得较为详细，其不仅就适用条件、管辖权确定、执行法院的征询与决定程序、执行涉及的财产范围与财产移交等事项作了明确规定，甚至就执行法院应当移送的材料清单，以及受移送法院拒绝接收移送材料时的应对措施等情形均作了规定，使得这份文件具有较强的可操作性。

在此情况下，破产程序的启动除了破产法规定的债权人、债务人等当事人直接提出申请外，又增加了可操作性较强的执行转破产的途径。而且，从执行法院或执行部门的视角来看，既然移送至破产受理法院或者破产审判业务庭即可能实现执行案件的结案，破解执行难的问题，无疑，执行法院或执行部门将具有较大的积极性推动执行转破产。

可以预见，《指导意见》的出台势必对人民法院受理破产案件数量的增长具有较大的推动作用。但在《指导意见》的具体实施过程中还需要考虑受移送法院办理该类案件的各项条件是否已经具备，如根据最高人民法院的部署，首批将重点解决无产可破案件的破产受理问题，那么在制度上妥善解决该类案件破产费用的来源问题将迫在眉睫，当然，在深圳、无锡、温州、泉州等城市，已经通过破产援助基金等方式对此进行了有益的尝试。

因此，《指导意见》在实务中能否被很好地适用，在一定程度上还将取决于无产可破案件破产费用的解决、破产审判专业人员的配置等相关配套问题的解决。而且，作为一份"指导意见"，而非司法解释，在实务中的实施效果如何，我们亦将拭目以待。