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国际贸易与国际投资风险之出口管制——解析美国出口管制制度
国际贸易与国际投资风险之出口管制——解析美国出口管制制度
2017年3月8日，中兴通信股份有限公司发布公告，称其与美国政府就出口管制调查达成和解。该案因和解金额巨大等而引发关注。美国财政部称本案是其"与非金融机构达成的和解金额最大的案件"（largest settlement with non-financial entity）。美国商务部工业与安全局则称该案是其承办的"罚款金额最高的出口管制案"（largest civil penalty in a commerce export control case），更称将"在特朗普总统的领导下，积极地实施强硬贸易政策以保护美国国家安全及保护美国工作机会"（见美国财政部及商务部官方网站于2017年3月7日分别发布的相关公告）。中国商务部对此案也进行了回应。
本文无意谈论本案背后是否具有政治因素及中美是否将面临贸易战。但是对于众多开展国际投资与贸易的中国公司而言，美国出口管制是什么，相关公司将面临什么样的风险以及应当如何防范等等，恐怕更是他们所关注的。
一、美国出口管制相关法律法规
法律（Statutes）
美国有关出口管制的法律主要包括《出口管理法》（EAA, Export Administration Act）、《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）、《国际突发事件经济权利法》（IEEPA, International Emergency Economic Powers Act）以及该些法律的修改。这些是美国关于出口管制的最高级别的法律。
法规（Regulations）
除法律外，美国相关政府主管部门根据上述法律的授权还制定了一系列出口管制法规，如美国商务部根据《出口管理法》制定的《出口管理条例》(EAR, Export Administration Regulations)；美国财政部则制定的《伊朗交易与制裁条例》(ITRS, Iranian Transactions and Sanctions Regulations)；美国国务院根据《武器出口管制法》制定的《武器国际运输条例》（ITAR, International Traffic in Arms Regulations）等等。
规则及指引
为明确具体的相关出口管制物品及实施细则，各相关政府主管部门又根据上述法律法规进一步制定相关规则及指引，如美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL， Commerce Control List）、《商业国家列表》（Commerce Country Chart），美国国务院制定的《美国防务目录》（USML, United States Munitions Lists）等等。该些文件主要规定受到管制的具体产品和技术以及限制或禁止出口的国家。
上述一系列法律、法规及规则构成美国完整的出口管理制度，是美国各相关执法部门执法的主要法律依据。
美国出口管理制度所规制的管制物品不仅种类众多，而且范围广泛。但大体上，该些管制物品可分为军用管制物品以及军民两用管制物品两大类。
由于一般公司不会从事与军用管制产品相关的贸易，而大部分公司在国际贸易及国际投资中可能会涉及到军民两用的管制物品。上述《出口管理条例》就是美国有关管制军民两用产品及技术出口的最主要法规。因此，本文探讨的主要是与《出口管理条例》相关的话题。
二、美国《出口管理条例》的主要内容
概言之，美国《出口管理条例》的核心内容是限制或禁止任何公司、任何人与"特定国家"或该"特定国家"的公司（下称"特定国家"）进行与 "管制物品"相关的"交易"。
"管制物品"
是指美国商务部制定的《商业管制清单》（CCL）中明确列举的原产于美国的产品或技术（America-origin items），也包含一部分虽未列入《商业管制清单》但按其他法律法规被指定为由其管辖的产品及技术。
在该清单中，所有原产于美国的产品和技术共分为十大类别，五个功能组。每一物品按其所在类别和功能组均有一个特定出口管制分类代码（ECCN）。每个代码都由五位数字及字母组成，每位数字或字母代表不同含义，其中包括产品类别、产品组别、一般管制理由、严格管制理由以及同类物品的序号。该出口管制分类代码（ECCN）最重要的功能是用于判别某一物品是否为管制物品以及该管制物品的出口是否需要获得许可证。
另外，"管制物品"还包括运用"管制物品"生产或制造的产品、或包含"管制物品"的产品或技术。
"特定国家"
是指《商业国家列表》（CCC）中列明的且被确定为应受到出口限制或禁止的国家。确定某一国家是否为"特定国家"的基本方法是在《商业国家列表》的表格中（表格的纵坐标是所有国家的名称，横坐标是管制理由）查阅某一国是否具有相对应的管制理由。该些理由包括：（1）生化武器；（2）核不扩散；（3）国家安全；（4）导弹技术；（5）地区稳定；（6）武器条约；（7）犯罪控制；和（8）反恐等八项。如果有管制理由，则说明该国为"特定国家"。
"交易"
交易是指下列情形之一：
1)直接将 "管制物品"出口、投资于受出口限制或禁止的"特定国家"；
2)将"管制物品"组装、制造成自己的产品后，或将包括"管制物品"的物品或技术出口、转出口至或投资于"特定国家"；
3)通过第三方或变相实施上述行为。
许可证制度
对于"管制物品"的交易，美国政府实行许可证制度。但是，并不是所有关于管制物品的交易，均需获得许可证。判断相关管制物品的交易是否需要获得许可、以及是否存在许可例外等，需视交易的具体情况并经历较为复杂的程序方能做出判断。该些程序主要包括对前述《商业控制清单》和《商业国家列表》的正确适用等等。
在判断相关管制物品的交易是否需要获得许可证时，管制物品的"最终用途"（如军事用途）和"最终用户"（如"特定国家"或其控制的公司）是非常重要的衡量标准。任何管制物品的交易都有可能因为"最终用途"或"最终用户"标准的适用而需要获得批准才能出口。
某些情形下的管制物品交易，则几乎没有获得出口许可的可能性，如向被美国制裁的国家，如伊朗、朝鲜、叙利亚等出口管制物品的；或者买方被列入《出口管理条例》规定的"实体名单"（Entity List）的等等。
由于相关出口管制法规政出多门的因素，通常对于同一管制物品的交易，不同法规可能会要求当事人在不同的政府主管部门如商务部及财政部分别申请许可证。但通常情形下，一政府主管部门会认可另一主管部门签发的许可而无需当事人再行申请许可。
三、违反美国出口管制法律可能面临的后果
民事责任
在外国公司从美国公司采购管制物品的环节，美国公司通常会在其与外国公司签署的交易文件中，明确约定相关管制物品的交易受美国出口管制法律的约束，并会约定违反相关法律应承担的法律责任，如解除合同、赔偿损失等。这是外国公司根据具体交易文件因违反协议而可能承担的民事违约责任。
行政责任
如果相关管制物品交易违反出口管制法律的，完全可能导致不同的美国政府主管部门，如商务部、财政部等等，依据不同的出口管制法规同时对当事人进行调查并分别予以处罚。
美国商务部的行政处罚措施包括将相关公司列入"实体名单"（Entity List），被列入该清单的公司将面临更严格的许可制度，或者几乎将丧失与美国公司进行管制物品交易的机会；进行罚款，行政罚款的数额将取决于违法交易次数、违法交易金额等等因素。所有行政调查或处罚，都可以由相关公司与相关主管部门达成和解协议。
刑事责任
相关管制物品交易违反出口管制法律的，除被行政处罚外，情节严重的，包括隐匿、销毁交易资料，虚假陈述，干扰司法的，还将同时被追究刑事责任。刑事责任包括没收、罚金以及徒刑等。在追究刑事责任过程中，相关公司也可与美国司法部达成认罪协议而了结案件。
其他不利后果
一旦被行政处罚或被追究刑事责任，则相关外国公司将无法再从美国公司取得相关产品和技术，不仅影响其技术研发及技术使用，而且还将无法占领相关市场或丧失已有市场。
四、美国政府依据什么标准判断某一行为是否违反出口管制法律
纵观美国商务部、财政部、司法部公开披露的过往案例及相关信息，其判断是否构成违反出口管制条例的标准均包括以下两个核心要素：
主观故意
明确知道哪些物品属于管制物品，且明确知道不得与特定国家交易该些管制物品，但蓄意与特定国家或该国的相关公司交易管制物品。
"交易"
违反出口管制条例，逃避监管，实施管制物品交易并追求相关交易的完成。《出口管理条例》列举的具体行为包括：
1)实施、或者促使、协助、教唆实施《出口管理条例》明确禁止的任何行为；
2)引诱、密谋或试图违反《出口管理条例》；
3)非法占有受国家安全或外交政策管控的"管制物品"；
4)向有权调查部门进行虚假陈述或隐瞒事实；
5)试图逃避《出口管理条例》的监管和管控；
6)未按照《出口管理条例》的规定履行汇报义务或记录保存要求；
7)未按照《出口管理条例》的规定，私自改变许可证内容；
8)违反根据《出口管理条例》签发的否定决定书的条款和条件。
违反出口管制的主体是具有上述主观故意并实施上述行为的任何实体或公司或个人，不仅包括美国公司和个人，也包括外国公司或外国人，当然更主要的是外国公司或外国人。
至于相关交易是否完成、是否达到一定的交易数额、是否获利、存在多少次违法交易，都不作为认定构成违法的要件，但该些因素会直接影响处理结果。比如违法交易金额及违法交易次数将直接关系到罚款、罚金及罚没金额的大小。
如果当事人采取各种手段逃避监管及调查的，诸如利用壳公司或第三方进行交易、隐瞒资料、删除交易记录或信息、虚假陈述而误导调查的，该些行为也不是违反出口管制法律的要件，但将是加重处罚的情形。此外，干扰司法以及虚假陈述等行为还可能被认定为构成犯罪。
五、为什么会出现美国多个政府主管部门对同一行为进行调查与处罚的局面
从美国商务部及财政部公开的案例看，对于同一公司的同一违反出口管制法律的行为，经常会有美国多个政府主管部门，如美国商务部、美国财政部、美国司法部、美国联邦调查局、美国能源局、美国国防部等等，对相关违法主体及其违法行为同时进行调查并予处罚。
造成上述局面的根本原因是由于美国有关出口管制的法律、法规较多，且该些法律法规赋予了不同的政府主管部门进行执法的权力。这种法律上的不统一即政出多门，不仅直接导致执法机构不统一，如不同的主管部门会管理不同的管制物品甚至交叉管理同一管制物品，而且导致处罚标准不一，行政执法程序也不尽相同。相关当事人因此而无所适从。美国政府曾试图改变这一局面，如统一出口管制法律、统一执法机构、统一执行程序及处罚标准等等，但收效甚微。短期看，多家执法机构同时对同一出口管制违法交易进行调查与处罚的局面将难以解决。
六、美国法律能否管辖外国公司
美国出口管制法律毕竟是美国的内国法律而不是国际法，通常情况下，该些法律不得要求适用于外国公司。这也是为什么美国总被诟病滥用法外治权的原因。事实也正是如此，在几乎所有与美国政府就出口管制案件达成的和解协议中，美国政府从未解释其为什么对外国公司享有管辖权。但是该些协议的首要条款均要求相关当事人承认美国法律及美国执法机构的管辖权。
美国法律有关管辖权的规定较为复杂。但总体上有所谓的对人的管辖（personal jurisdiction）及对物的管辖（Jurisdiction in rem）。按照其对人的管辖原则，如果一家外国公司在美国存在"商业贸易活动"、或"发生侵权行为"、或"与美国具有最低限度联系"、甚至只要"程序正当"等等，则该公司应受美国法律管辖。按照其对物的管辖权原则，如果相关交易的标的物位于或源于美国，则作为交易一方的外国司应受美国法律管辖。
在出口管制案件中，由于外国公司必须首先与美国公司进行源于美国的管制物品的交易，然后才可能发生将管制物品再出口、投资于特定国家的情形。为此，这一系列行为或过程既表明案件存在相关贸易发生于美国的事实，也表明案件存在交易源自于美国货物的事实，按照对物管辖原则，美国法律享有管辖权。这些大概是美国政府相关主管部门适用本国法律管辖外国公司的根本原因。
必须指出的是，在出口管制案件中，外国公司其实根本无力挑战美国法律或其政府主管部门的管辖权问题。因为一旦美国政府做出违反出口管制的裁定，则外国公司将不再享有与美国公司交易管制物品的机会，即会失去获取其需要的技术或产品的机会；更为重要的是，如果案情严重，外国公司及其主要人员还将面临刑事指控而被追究刑事责任。简言之，对于外国公司而言，挑战管辖权的风险巨大。
从美国政府官员近期对相关案件处理结果的表态来看，其态度非常强硬，诸如出于美国国家安全及反恐的目的，对于任何违反美国出口管制法律的公司，美国政府都将不遗余力的追究其责任。这大有虽远必诛的姿势，也包含了浓浓的蛮横味道。
七、美国政府的调查程序是否正当
与出口管制案件相关且被经常讨论的话题还包括：美国政府在调查出口管制案件的过程中是否会履行适当程序。
首先，美国《行政程序法》（APA，Administrative Procedure Act）对各行政机构的行为准则及办事程序进行了规定，正常情形下，各行政机构在执法过程中应当遵守该法律。
其次，从美国政府公开的各种出口管制案例尤其是其公开的相关和解协议来看，美国政府在调查出口管制案件时，一般都耗时巨长，而且大部分案件均是各相关部门联合或同时进行调查。
此外，在公开的和解协议中，还可以看出美国政府主管部门在承办案件时均履行了必要的程序，诸如适当送达、告知权利义务、证据开示、意见提交、举行听证、进行辩论等等。大概也正因为如此，在和解协议中，各政府部门均会要求当事人承认其程序正当，并放弃挑战行政程序瑕疵的权利。
从这些公开的资料还可以看出，当事人在调查过程中也有足够的时间及机会行使应有的权利，包括聘请律师、进行答辩、提供证人证言及证据、进行辩解及听证辩论等等。
在某种意义上讲，如果当事人具有确凿事实与充分证据反驳相关指控，应无需担心美国政府部门在程序方面因存在瑕疵而无法行使自己应有的权利。
八、如何防范与出口管制相关的风险
从以上分析，可看出凡是从事与美国出口管制法律项下的管制物品交易（包括贸易与投资）相关的公司，在实践中均可能面临被美国政府追究行政责任以及刑事责任的风险。为避免不必要的风险，相关公司应在其合规体系或风险控制体系中嵌入如下内容：
审慎签署与美国公司的交易文件
1)交易标的：确定交易标的是否为美国出口管制法律项下的管制物品，要求对方提供相应管制物品清单
2)特定国家：确定对于管制物品出口受到限制或禁止国家或该国的公司
3)禁止/限制行为：确定相关法律法规明确禁止或限制的任何行为及相应责任
4)许可证及其程序：确定相关管制物品交易的许可制度、获取相关许可的程序以及对相关交易的影响
交易环节风险评估及防范措施
根据美国出口管制法律的规定以及与美国公司交易文件的约定，细分各具体交易环节，甄别其中潜在的风险，拟定防范措施，避免违约行为及违法行为的发生。
妥善保存所有交易记录
建立与管制物品交易相关的文件收集、整理及保存制度，确保相关交易记录完整、真实且可以随时查询。
完善、规范出口管制合规体系
由合规部门或法务部门建立必要的出口管制合规制度，建立、完善与出口管制相关的预防、预警、咨询、报告、调查、处理等程序。对公司相关人员进行适当培训，提高出口管制合规认识，自觉化相关行为。
本文仅根据美国相关政府部门公开的过往出口管制案例对相关问题的总结与归纳，不构成对美国法律问题发表法律意见。如有任何具体法律问题，请咨询相关法律专业人士。
