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利用他人商标作为关键词进行推广的商标使用性质分析——以“凡人修仙传”商标侵权纠纷案为视角
利用他人商标作为关键词进行推广的商标使用性质分析——以“凡人修仙传”商标侵权纠纷案为视角
案情概要
上海玄霆娱乐信息科技有限公司（以下简称"玄霆公司"）系国内原创文学门户网站"起点中文网"的运营商，是小说《凡人修仙传》的著作权人。玄霆公司在第9类的计算机程序、计算机游戏软件等商品上注册了第7971332号"凡人修仙传"商标。北京畅游时代数码技术有限公司（以下简称"畅游公司"）系"玩游戏"网站的经营者，同时也是"风云无双"游戏的经营者。玄霆公司发现，畅游公司利用"凡人修仙传同名游戏"等字样在搜狗搜索引擎中设置关键词推广链接，链接至畅游公司所经营的游戏"风云无双"。玄霆公司认为畅游公司的行为构成侵害商标权，遂向法院提起诉讼。一审法院上海市浦东新区人民法院和二审法院上海知识产权法院均认为畅游公司将玄霆公司的注册商标"凡人修仙传"作为网络检索关键词设置推广链接的行为属于商标性使用，侵犯了玄霆公司的商标专用权。
案件评析
随着网络的普及，关键词广告[1]已经成为最重要的广告形式之一。根据统计数据显示，2015年中国搜索广告收入规模达到682.6亿元，同比增长32.2%。预计到2018年，市场规模将超1300亿元。[2]作为一种新的营销模式，关键词广告与传统广告方式相比，具有覆盖面广、针对性强、平均成本低等优势。虽然这一营销模式在商业上获得了巨大的成功，但也随之带来了一些争议，其中一个重要的争议就是利用他人商标作为关键词进行推广是否构成商标侵权。而该问题的关键点在于判断该商标使用行为是否属于商标性使用。
对于在关键词广告中使用他人商标的问题，主要存在以下两种情形，一是将商标作为关键词置于关键词服务提供者的推广系统中，该关键词不会出现在搜索结果中，这是一种内部单纯的机械式使用（以下称"内部使用"）[3]；还有一种是将商标作为关键词体现在搜索结果页面的推广标题、推广信息中（以下称"外部使用"），如"凡人修仙传"商标侵权纠纷案所涉及的情形。
对于外部使用情况
由于在推广标题、推广信息中直接体现了商标文字，我国司法实践中倾向于认为这种使用方式属于商标性使用。[4]
如"凡人修仙传"商标侵权纠纷案中，一、二审法院均认为，畅游公司在宣传推广其"风云无双"网络游戏商品的经营活动中，在"搜狗搜索"网站上刻意设置关键词为"凡人修仙传"的推广链接，在主观上具有将其选定的上述关键词作为区别、指示其推广的商品来源的目的。畅游公司的推广链接的标题分别为"凡人修仙传同名游戏，凡人……"、"全新原作改编游戏，邀你体验绝妙玄幻之旅！"，其中的"凡人修仙传"字样虽非突出使用，但因标题的长度较短，上述字样为标题的主要部分、显著部分，明确指示了推广链接的游戏是"凡人修仙传"改编的游戏而非其他游戏，具有标识商品来源的作用，故属于商标使用。[5]
对于内部使用的情况
由于在搜索结果中并不直接体现关键词，我国法院倾向于认为，广告主未直接向消费者展示他人商标，而是将其作为关键词进行内部使用。消费者无法直接接触到商标，商标不具有可识别性，从而也就不构成商标使用。[6]
如北京市高级人民法院在"慧鱼"商标侵权案件中认为，美坚利公司将与"慧鱼"相关的文字设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。将相关文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。[7]
笔者对该观点持有异议，对于广告主故意将其竞争对手商标设置为关键词的行为应当认定构成商标性的使用。
广告主将他人商标设置为关键词，旨在向消费者提供他人商标指向产品或服务的替代品，从而实际引发消费者在消费前的导流现象。广告主利用他人商标对消费者购买倾向施加影响，并以此来寻找自己潜在的消费者，推出自己的商品或服务。这种行为实际上利用了他人商标所承载的商业信誉[8]，侵害了他人商标与其所指向产品或服务来源唯一对应的识别功能，商标在此过程中起到了识别来源，引导购买的作用。
商标作为搜索关键词，实际上已经通过搜索结果被体现出来。虽然搜索关键词由消费者输入，但输出的搜索结果与内部事先设置的关键词发生关联，输出结果是内置关键词的外部体现。因此可以认定，消费者在搜索过程中实际接触到了商标。
这种行为还是对商标广告功能的侵害。根据现代商标理论，商标赋予其所有人的专有权能不仅包括标识来源功能、品质保证功能，还包括另一基本功能：广告宣传功能[9]。权利人可以将自己的注册商标用作广告宣传，也有权禁止他人在广告宣传中使用自己的商标。未经商标权利人许可，将其注册商标使用在广告宣传过程中，损害了注册商标的广告宣传功能。
实际上，国外法院已经逐步认为这种"内部使用"行为属于商标性使用。欧盟法院就认为：首先，关键词广告服务购买者挑选商标作为关键词的过程就构成在商业中的使用，因为其目的是要触发自己的广告；其次，其使用商标的行为构成与商品或服务相关的使用。[10]在Bergspechte 案中，法院认为即使未将商标置于推广广告中，这种此为也构成商标性使用。[11]
结语
与传统的商标使用方式不同的是，网络环境下商标的使用行为更加多元化。《商标法》第四十八条对商标使用的规定，仅是对商标使用方式的列举，不能涵盖全部的情形。真正判断商标侵权行为，要从是否损害商标功能的角度出发。对于利用他人商标作为关键词进行推广，广告主实际上是利用他人商标所承载的商誉对消费者购买倾向施加影响，从而最终影响消费者最终的选择判断。商标在此过程中已经发挥了指示商品或服务来源的作用。
因此，无论搜索结果中是否直接体现注册商标，只要广告主不正当地利用了他人商标所承载的商誉，并影响了消费者选择相应商品或服务的判断，该利用他人商标进行关键词推广行为就应当属于商标性使用。
此文为LexisNexis律商联讯特约撰稿。
注：
[1] 《互联网广告管理暂行办法》第3 条规定，互联网广告是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的广告，并且明确规定互联网广告包括推销商品或者服务的付费搜索广告。
[2] 参见艾瑞咨询：《2015年中国网络广告市场规模突破2000亿》，链接：http://www.iresearch.com.cn/view/259999.html，访问于2017年4月24日。
[3] 姚志伟、慎凯：《关键词推广中的商标侵权问题研究——以关键词推广服务提供者的义务为中心》，《知识产权》2015年第11期，第69页。
[4] 参见广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三终字第119号民事判决书、重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第241号民事判决书等。
[5] 参见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第522号民事判决书。
[6] 参见上海市杨浦区人民法院（2014）杨民三（知）初字第307号民事判决书、福建省高级人民法院（2015）闽民终字第1266号民事判决书等。
[7] 参见北京市高级人民法院（2013）高民终字第1620号民事判决书。
[8] 王宇飞、雷艳珍、曹新明：《"关键词检索"中的商标侵权问题》，天津师范大学学报（社会科学版）2012年第4期，第59页。
[9] See W.R.Comish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trademark and Allied Right, London & Maxwell, 1996, p.527.
[10] 许玉杰：《他人商标用于关键词广告侵权问题研究》，华东政法大学硕士学位论文，第24页。
[11] See Die BergSpechte Outdoor Reisen und Alpinschule Edi Koblmuller GmbH v. Gunter Guni, C-278/08,
paras. 19.
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