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“红罐之争”终极一战 | 如何保护知名商品的颜值？
“红罐之争”终极一战 | 如何保护知名商品的颜值？
2017年8月，最高人民法院对曾轰动舆论圈的"红罐之争"做出二审判决，撤销了广东高院（2013）粤高法民三初字第2号判决，维持了（2013）粤高法民三初字第1号判决，认定加多宝与广药集团共同享有对红罐包装的权益，互不构成红罐包装装潢侵权。
回溯此案，加多宝与广药集团的"红罐之争"始于2012年。双方曾在法院多次交手，但多以加多宝失败告终。而双方这场最高院"对殴"堪称彼此的终极一战。加多宝方首先动手，其在法院先行起诉了广药集团的孙公司广州王老吉大健康产业有限公司，指责大健康公司侵害其红罐包装装潢权利，索赔3000余万元。广药集团立即还以颜色，指责加多宝侵害其红罐包装装潢权利，索赔1.5亿！
2015年，广东高院对两案做出一审判决。广东高院不仅驳回了加多宝的全部诉讼请求，而且支持了广药集团的诉讼请求，判决加多宝不得使用红罐包装装潢，赔偿广药集团经济损失1.5亿元以及合理维权费用二十多万元。加多宝上半场0:2完败，对两案提起了上诉。而下半场结果正如开头所提，双方以1:1战平告终。
本案一二审法院在知名商品的特有包装装潢保护问题上，既有相同观点，又有不同观点，留给我们诸多启示，现做以下分析。
一、什么是知名商品的特有包装装潢？
《反不正当竞争法》第五条第二项规定："擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争"。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定："在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。"
通过上述规定可知，准确理解知名商品的特有包装装潢权利内涵，需要把握以下三点：
1.
特有包装装潢附着在知名商品（包括服务，下同）之上，该权益指向的是特有包装装潢，而不是知名商品本身。保护的客体不是商品本身，更不是商品的知名度，而是该知名商品所附着的特有包装装潢。
2.
该特有包装装潢附着的商品，必须在中国境内具有一定知名度，为相关公众所知悉。如果在中国境外有知名度，在中国境内没有知名度，其特有包装装潢不受我国反不正当竞争法保护。如果该包装装潢虽然与众不同，但是商品尚未具有知名度，仍然不受保护。那么，商品具有什么样的知名度才符合条件呢？并非要求人尽皆知，也非要求全国有名，如果"小有名气"或者"圈内人士"均知道即可。
3.
该包装装潢是"特有的"。如果该包装装潢非常常见，早已有之，即使商品很知名，也不受保护。该包装装潢必须是与众不同的，与其他商品的包装装潢具有视觉上的较明显差别。换言之，这种与众不同并非是包装装潢功能上的，而是视觉上的。
在加多宝与广药集团"红罐之争"案件中，一审法院认为双方争议的知名商品为"王老吉凉茶"，既包括了加多宝生产的红罐王老吉凉茶，也包括了广药集团许可加多宝使用王老吉商标之前的王老吉凉茶。其理由是：在双方建立商标许可关系之前，广药集团生产的王老吉凉茶已经具有相当高的知名度。殊不知，加多宝生产的红罐王老吉凉茶与双方发生商标许可之前的广药集团生产的王老吉凉茶，两者承载的包装装潢不同，前者才是加多宝主张的包装装潢，因而二审法院纠正为"加多宝公司生产经营的红罐王老吉凉茶应为本案特有包装装潢所依附的商品"。此外，一审二审法院都从王老吉凉茶的知名度、以及该商品所附的包装装潢的特有性两个方面，论证了涉案的包装装潢属于《反不正当竞争法》所规制的"知名商品的特有包装装潢"。
双方主张的涉案"知名商品的特有包装装潢"的具体内容又是什么呢？换言之，红罐包装装潢所涉的权益究竟是包含黄色字体"王老吉"的红罐整体视觉形象，还是去除黄色字体"王老吉"之后剩余的红罐视觉形象？前者观点有利于广药集团，后者观点有利于加多宝。在这个问题上，最高院支持了广药集团观点，笔者非常认同。因为，黄色字体"王老吉"的确是红罐包装装潢的组成部分，而且占据了显眼的位置，发挥了识别商品及其来源作用。如果加多宝起诉之初，即主张去除黄色字体"王老吉"之后剩余的红罐包装装潢为归属于加多宝的权益，法院是否会认定其主张的包装装潢构成"知名商品的特有包装装潢"？法院是否会在加多宝所主张的范围之外，强加黄色字体"王老吉"为涉案包装装潢的组成部分？事实上，加多宝是在审理过程中逐渐明确其主张的是去除黄色字体"王老吉"之后剩余的红罐包装装潢。这也是本案值得反复品味之处。
二、为什么要保护知名商品的特有包装装潢？
消费者不仅会根据商品的注册商标来识别商品及其来源，同时也会根据商品的包装装潢来识别。当来自两个来源的不同商品具有相同或者相似的包装装潢时，很容易导致消费者混淆，从而损害消费者利益以及一方商品生产销售者的利益，让另一方获得非法利益。尤其是当一方商品为知名商品，拥有良好的社会声誉与消费者群体之时，就容易遭受其他同业竞争者模仿其包装装潢，被"搭便车"。
如上图娃哈哈出品的"营养快线"遭遇"营养择线"，"京都念慈菴"遭遇"京都慈菴堂"，都是让人哭笑不得而又现实存在的模仿。如果《反不正当竞争法》不规制此类模仿他人包装装潢的行为，必然会导致社会公众利益以及合法商家利益受损。
三、谁是知名商品特有包装装潢的权利人？
在日常生活中，知名商品有可能是由委托方委托承揽方加工，也可能由生产商购买外包装后对外销售，也有可能是生产商委托第三方设计外包装装潢后自行生产包装装潢。面对如此多的主体，究竟谁是知名商品特有包装装潢的权利人？要回答这个问题，还得从知名商品的特有包装装潢所保护的权益与对象的本源进行考量。
《反不正当竞争法》之所以要保护知名商品的特有包装装潢，如前所述，一方面是要保护社会公众消费者的利益，另一方面是要保护知名商品所属方的利益。法律需要鼓励与保护那些通过诚信经营、辛勤付出而在消费者心目中产生的商品信赖，确保消费者所购买的正是他所真心信赖的商品。从这个意义上而言，商品的产品质量责任方，并且是商品的源头即商品的制造商，他们的合法权益，才是法律所要保护的对象。只有鼓励与保护了他们的合法权益，才能让社会有越来越多的商家生产优质的商品。
知名商品的销售者通常不是知名商品的特有包装装潢的权利人。当然也有例外，即销售者在销售过程中，在商品上增加或者换上了新的特有包装装潢，通过该销售者的努力，消费者对其销售行为产生了较高的信赖利益，当销售者自身的特有包装装潢承载了消费者对销售者的信任、赞赏之时，销售者的特有包装装潢就有可能被保护。
知名商品的特有包装装潢的设计者，能否享有知名商品的特有包装装潢的权益，取决于该设计者与委托设计者（通常为商品的制造商）之间的约定，有约定从约定。实践中，处于强势地位的委托方通常要求设计成果的知识产权归属于委托方。如果没有约定，而设计成果属于著作权法保护的作品的，设计方可以主张著作权寻求保护；如果设计成果难以归类为著作权法保护的作品的，而属于商品特有包装装潢的，其权益应当归属于委托方即商品实际制造者。理由是：
一、如果允许设计者拥有特有包装装潢的权益，意味着其既可以自行使用，也可以再许可或者转让第三方使用，导致市场上出现包装装潢完全相同的、来自两个来源的商品，从而引发混淆、损害消费者利益；
二、特有包装装潢是消费者与商品制造者之间信赖关系的桥梁和载体，而非消费者与设计者之间的信赖关系的桥梁和载体；
三、特有包装装潢指向的商品之所以知名，之所以要防止混淆误认，通常是商品制造者努力经营的成果，而非设计者，（尽管可能其中包含了设计者的美观设计贡献）。
同理，商品的受托加工方，外包装的加工方，也不应成为知名商品的特有包装装潢的权利人。
在加多宝与广药集团的"红罐之争"中，谁是知名商品的特有包装装潢的权利人，成为了案件的核心焦点。最高院认为，由于双方没有对归属作出约定，商品厂商信息不能作为认定归属的依据。在先判决没有认定加多宝与广药集团合作期间内部的权利归属划分，加多宝与广药集团对涉案包装装潢权益形成都发挥了重要作用，消费者会将红罐王老吉凉茶与双方同时建立联系，因而认为涉案包装装潢权益由加多宝公司与广药集团共同享有。最高院可谓用心良苦，在加多宝、广药集团、消费者的利益冲突与平衡之间取了最大公约数。尽管如此，笔者并不完全赞同上述结论，理由如下：
1
广药集团已经通过商标许可获得"王老吉"商标知名度对应贡献的收益。广药集团通过将"王老吉"商标许可给加多宝使用，不仅依据合同收取了商标许可费，而且在收回商标使用权之后，收获了加多宝在"王老吉"历年品牌经营过程中累计的丰厚商誉。值得强调的是，在通常的商标许可关系中，许可人通常是商标价值的输送方，被许可人通过支付商标许可费换取商标蕴含的市场价值。本案的特殊之处在于，双方建立商标许可关系时，许可人是商标价值的输送方，双方终止商标许可关系时，由于被许可人创造的新增商标价值远远超出了起初的商标价值，成为商标价值"反向输送方"。在这个过程中，广药集团的收益已经远远超出了已经收取的商标许可费的范畴。
2
知名商品特有包装装潢与注册商标专用权是两个相互独立的权利。知名商品特有包装装潢与注册商标专用权的共性之处在于，都保护消费者与商品供应商之间的信赖利益。区别之处在于，前者往往是商品实际的供应商与消费者之间的信赖利益的连接点，后者既可能是商品实际供应商与消费者之间信赖利益的连接点，也可能是商标许可方与消费者之间的利益连接点。当消费者是基于对商品实际供应商的信赖购买商品时，即为前一种情形；基于对商标许可方的信赖购买商品时，即为后一种情形。对于知名商品特有包装装潢归属问题，解决的是未来的消费者识别商品来源问题、保护当下的消费者信赖利益问题。对于商标专用权的保护，解决的是当下消费者对商标附着的市场信赖利益问题。广药集团作为"王老吉"商标的权利人，其贡献范围充其量在于商标的知名度与号召力，在双方没有约定的情形下，商标权利人的权利范围不应延伸到知名商品特有包装装潢权利范围。
3
即使双方共有，广药集团与加多宝享有同等的共有权利，亦有失公允。目前最高院的判决结果是双方共同共有红罐包装装潢权益，双方的权利是平等的、相同的。笔者理解，加多宝有权使用去除黄色字体王老吉之后的剩余红罐包装装潢，广药集团有权使用包含黄色字体王老吉在内的完整红罐包装装潢。在本案中，客观的说，双方商标许可关系建立早期或者在广东地区，消费者很有可能是基于对商标许可方即广药集团的信赖而购买红罐王老吉凉茶，在中后期或者在广东之外的地区，情况就大不一样。退一步讲即使双方共有该权益，由于双方就红罐包装装潢与消费者之间的信赖关系的贡献不同，也应有所区别。
最后，必须承认的是，最高院的判决是充满智慧的。在调和各方冲突利益上，其做出了巨大努力，取得了最大公约数。这不但有利于维护国内凉茶市场的稳定有序，也为未来的良性竞争奠定了基础，市场和消费者将会是两家企业未来竞争的最终裁判者。
