一、实现担保物权特别程序的立法背景

2007年颁布的《物权法》第一百九十五条规定："债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。""抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。"据此可知《物权法》对于通过非讼方式实现担保物权在实体法上进行了直接的确定，然而与此对应的以非讼方式实现担保物权的具体操作程序在程序法上却一直缺失。在这样的背景下，2012年《民事诉讼法》单独设立了"实现担保物权案件"一节，专门对于非讼方式实现担保物权进行了程序法上的规定。《民事诉讼法》第一百九十六条规定："申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。"第一百九十七条规定："人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。"至此，《民事诉讼法》对于实现担保物权特别程序的规定为非讼方式实现担保物权提供了初步的程序依据，与《物权法》在实体法上对于该问题的规定达到了有效的衔接。

二、实现担保物权特别程序概述

1.实现担保物权特别程序的申请主体

根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法司法解释》的规定，担保物权人（包括抵押权人、质权人、留置权人）和其他有权请求实现担保物权的人（包括抵押人、出质人、财产被留置的债务人或者所有权人等）有权向法院申请实现担保物权特别程序。

2.实现担保物权特别程序的管辖法院

一般来讲，实现担保物权案件应当由担保财产所在地或者担保物权登记地的基层人民法院管辖。对于有权利凭证的权利质权案件，可由权利凭证持有人住所地人民法院管辖；无权利凭证的权利质权，由出质登记地人民法院管辖。而实现担保物权案件属于海事法院等专门人民法院管辖的，由专门人民法院管辖。

3.实现担保物权特别程序的审查

实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查，但如果担保财产标的额超过了基层人民法院管辖范围，则应当组成合议庭进行审查。法院在审查实现担保物权案件的过程中可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。在审查过程中，法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，法院应当一并审查。

4.实现担保物权特别程序的裁定

法院审查实现担保物权特别程序案件后，当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，法院裁定准许拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼。需要特别注意的是，实现担保物权特别程序案件实行一审终审。当事人认为裁定有错误的，可以在收到裁定之日起十五日内向作出该裁定的法院提出异议。法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的裁定撤销或者改变原裁定；异议不成立的，裁定驳回。

三、实现担保物权特别程序的法理基础

理论界多数观点认为，实现担保物权特别程序应属于非讼程序。[1] 2012年的《民事诉讼法》也将实现担保物权特别程序纳入了"特别程序"一章之中（特别程序一般被认为属于非讼程序）。从定义上看，非讼案件指利害关系人或者起诉人在不存在民事权益争议的情况下，请求人民法院对某种法律事实或者民事权利的存在与否予以确认，从而使一定的民事法律关系发生、变更、消灭的案件。[2]从以上定义可得，非讼程序的明显特征是非讼性、非争议性。抵押权在实现担保物权特别程序的实现过程中，并不体现权利义务的争议性。这是由物权法中的公示公信制度所决定的。抵押权一但经过合法有效的登记，登记所表现出来的权利外观应当具有公信力和对抗力，此时的权利在公示下是确实、有效、无争议的存在。第三人包括法院均无权对经登记而取得对世效力的抵押权本身进行否认。[3]抵押权人申请法院拍卖变卖抵押物，实质是权利人要求确认并实现其公示权利的程序。抵押权人与抵押人的关系是权利实现申请人和被申请人的关系，并非请求法院解决民事争议的原被告关系。[4]

也正是由于实现担保物权特别程序所存在的非讼性，因此《民事诉讼法》规定该程序实行"一审终审"，立案之日起或公告期满后"三十日内审结"。同时法律还规定，审理案件的过程中如果发现案件属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。

四、司法实践中实现担保物权特别程序的案例

笔者通过从北大法宝网、无讼网检索自2012年《民事诉讼法》首次出现实现担保物权特别程序至今的全国范围内26个基层法院审理的46个特别程序实现担保物权的案例，发现全部案例均为简单的借款类案件，没有发现当事人在重大股权交易、债权债务重组等比较复杂的案件中通过该程序来实现担保物权的案例存在。

《民事诉讼法》在设立实现担保物权特别程序时，并没有刻意规定实现担保物权特别程序仅适用于借款类案件，而是全部涉及担保的案件均可适用。然而在实践中，绝大多数特别程序实现担保物权案件均是物权法律关系简单、明晰的借款类案件。我们认为这与《民事诉讼法》设立该特别程序的最初立法意图是有出入的。实现担保物权特别程序在司法实践中的这一明显特征值得关注。

五、实践中对于实现担保物权特别程序的积极评价

1.有利于担保物权人快速高效地实现担保物权

按照《民事诉讼法》对于特别程序的规定，"人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。""依照本章程序审理的案件，实行一审终审。"据此，在一般情况下实现担保物权特别程序应当在三十日内审结，这比通过普通的诉讼程序实现担保物权在时间上大大地缩短了。并且实现担保物权案件为一审终审，若法院裁定准予拍卖、变卖担保财产以实现担保物权，担保物权人可以不经过二审而依据该裁定直接向法院申请执行，这使实现担保物权在程序上亦大为简化。因此，实现担保物权特别程序有利于担保物权人快速高效地实现担保物权。

2.有利于担保物权人低成本地实现担保物权

关于实现担保物权案件的申请费用，各地法院的规定并不一致。浙江省高级人民法院下发的《关于审理实现担保物权案件的意见》（浙高法【2012】396号）第七条明确规定："实现担保物权案件不收取案件申请费用"。而对此问题重庆市高级人民法院下发的《关于办理实现担保物权案件若干问题的解答》（渝高法【2015】164号）则规定："实现担保物权案件暂实行按件收取申请费。"在笔者查找的通过特别程序实现担保物权的案例中，亦发现有相当多的法院按件收取实现担保物权申请费，每件案件的申请费为数百元人民币到数千元人民币不等。在笔者亲自代理的某申请实现担保物权案件中，法院则是按照普通诉讼案件以标的额计算出的诉讼费的一半来收取的。以上可以看出，虽然各地法院实现担保物权案件申请费的收取标准并不相同，但申请费普遍低于按照一般诉讼案件以标的额计算出的诉讼费用。因此，实现担保物权特别程序有利于担保物权人以更低的成本实现担保物权。

六、实践中对于实现担保物权特别程序的完善建议

在《民事诉讼法》增设了实现担保物权特别程序之后，学者们大多认为该制度的设立有利于担保物权人快速地实现担保物权，能够有效地保障担保物权人的利益。[5]然而，学者们同时指出实现担保物权特别程序明显更侧重于保护担保物权人一方，而对于担保人却并没有平等地给予保护。[6]基于此，学者们提出了一些在实现担保物权特别程序中对担保人予以救济的制度，以期完善实现担保物权特别程序。

1.允许被申请人上诉

实现担保物权特别程序实行的是"一审终审"，法院在裁定准许拍卖、变卖担财产后，被申请人无法进行上诉。有学者认为，实现担保物权特别程序可以赋予被申请人上诉的权利。[7]由二审法院对于案件的事实和法律适用再次进行审查和纠错，使被申请人在担保财产被裁定准许拍卖、变卖后还能够得到有效的救济和保护，避免错案的发生导致被申请人无法挽回的损失。

然而多数学者及地方法院均认为，实现担保物权特别程序存在的最大意义，即是保障担保物权人快速、便捷、经济地实现担保物权。如果赋予被申请人上诉的权利，则担保物权人将难以快速有效地实现担保物权，这违背了实现担保物权特别程序的立法初衷。[8]

2.允许被申请人提起再审

有观点认为，为保护被申请人的利益，可以考虑准许被申请人申请再审。但多数学者认为，由于实现担保物权特别程序为非讼程序，法院对"实现担保物权案件作出的裁定不具有既判力，因此不能适用审判监督程序"。[9]此外，亦存在法院判例明确说明"适用特别程序审理的案件，不属于申请再审案件受理范围。"[10]

七、笔者认为实现担保物权特别程序存在的问题

根据实现担保物权特别程序的相关规定，以及上文中所总结的实践中该特别程序的司法判例，并结合我们的实务经验，笔者认为实现担保物权特别程序存在如下问题：

1.不论标的额，均由基层法院处理

《民事诉讼法》规定，"申请实现担保物权应向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出"。《民事诉讼法司法解释》规定，"实现担保物权案件可以由审判员一人独任审查。担保财产标的额超过基层人民法院管辖范围的，应当组成合议庭进行审查"，"人民法院审查实现担保物权案件后，如果当事人对实现担保物权无实质性争议且实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；如果当事人对实现担保物权有实质性争议的，则裁定驳回申请"。由此可知，判断一个案件简单或是复杂，有实质性争议或无实质性争议，均由一个基层法院的法官或合议庭来判断。根据笔者实际代理的实现担保物权案件以及多个司法案例，实际上审理实现担保物权特别程序的合议庭通常由一名法官和两名陪审员组成，因此基本上是由合议庭中唯一的一名法官在对案件进行实际的审理。在实践中，涉及房产的实现担保物权案件的标的额动辄几千万甚至过亿，根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号，下称"最高院审级管辖通知"）所规定的法院管辖第一审民商事案件的标的额标准，这些大标的额案件应当由中级人民法院甚至高级人民法院进行一审管辖。而实现担保物权特别程序的出现，使得原本应由中级法院或高级法院审理的案件现由基层法院的一个法官即可进行审理。笔者以为，以标的额而言，实现担保物权特别程序也许是《民事诉讼法》中唯一一个有可能突破审级的制度。

《民事诉讼法》规定实现担保物权案件由基层法院的法官审查案件是否存在实质性争议，而基层法院的法官在判断案件是否存在实质性争议的过程实际就是在替中院和高院的法官审理案件。如果基层法院的法官认为该实现担保物权案件不存在实质性争议，即可裁定实现担保物权；如果认为存在实质性争议，即裁定驳回起诉。笔者认为，我国通过多年的司法实践和立法研究建立的审级制度重要作用之一即是按照案件的重大程度来分配相应的审判资源，确保高标的额的案件获得更优质审判力量的审核，因此实现担保物权特别程序不应轻易地突破我国民事诉讼法的审级制度。

2.裁定实现担保物权后，被申请人缺乏有效的救济途径

按照《民事诉讼法》的规定[11]，被申请人被裁定实现担保物权后，仅能通过向原先作出该判决、裁定的法院提起异议的方式进行救济。原法院经审查，如果异议成立或者部分成立，则作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定。如果异议不成立，则裁定驳回。然而，实践中法院经过审查推翻本院原先作出裁判的情况非常少见，要求被申请人通过向原法院提出异议而由原法院进行审查的救济方式实际上很难起到作用。因此，被申请人在被法院裁定实现担保物权后，按照现有的实现担保物权特别程序的法律规定被申请人将缺乏有效的救济途径。

3.实现担保物权特别程序未必快速、高效

法院在受理实现担保物权申请人通过特别程序实现担保物权的申请后，如果被申请人认为担保合同的效力存在争议，并同时向其他法院提起了确认担保合同效力等相关事由的诉讼，那么该实现担保物权案件在担保合同的效力或其他事由得到司法确认之前，审理特别程序的法院如继续推进特别程序的审理，在法律上将很有可能面临现实的困境。而实际上，确认担保合同效力的案件在一审裁判下发后，还可能经历二审甚至再审。只有在担保合同的效力问题经过漫长的审判程序确认后，审理特别程序的法院此时才有可能下发裁定是否准予申请人实现担保物权。而此时通过特别程序实现担保物权的时间与通过普通程序实现担保物权的时间已经相差无几，甚至可能会更长。此外，若申请人在特别程序中实现担保物权的申请被审理特别程序的法院裁定驳回，则申请人还要回到普通诉讼程序中，这实际上反而消耗了担保物权申请人更多的时间。因此，实现担保物权特别程序现实中也未必快速、高效。

4.法律法规没有明确规定"实质性争议"的含义，并且实践中没有任何法院对于"实质性争议"进行明确地界定，判断案件是否存在实质性争议很大程度依靠法官的自由裁量

《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》规定申请人是否能够实现担保物权取决于当事人之间是否存在"实质性争议"。但是，实现担保物权特别程序的相关法律法规中并没有明确规定什么是"实质性争议"，并且在笔者查找的26家基层法院所作的46个实现担保物权案件中，没有任何一个法院对于"实质性争议"进行较为明确地解释。因此法院在判断案件是否存在"实质性争议"时多依靠的是法官的自由裁量。笔者认为，对于有可能标的金额高达几千万甚至过亿的实现担保物权案件来讲，法院在裁定过程中很大程度依靠自由裁量，但是却没有明确或统一的判定标准是不妥当的，容易导致误判、错判，不利于维护当事人的合法权益。

5.司法实践中实现担保物权特别程序案件基本上均是简单的借款类案件，这与该特别程序的立法初衷不符

如上文所述，笔者查找到的司法实践中实现担保物权特别程序的案例，100%均是简单的借款类案件，而没有任何一件重大股权交易等比较复杂的交易案件。究其原因，当事人或法院在实践中往往发现，很多涉及担保物权的案件异常复杂，实现担保物权特别程序所规定的30天的审限以及一审终审的制度，根本无法满足查清案件事实的需求。并且，这些复杂交易案件的主债务在没有经过严密的审判程序进行确定之前，法院通常不会轻易地裁定准予拍卖。因此，实践中复杂的实现担保物权案件大多通过一般的诉讼程序进行，只有一些法律关系简单、事实清晰的借款类案件才通过实现担保物权特别程序予以解决。笔者认为，实现担保物权特别程序在立法之初是希望应用于各个类型的实现担保物权案件的，然而司法实践中的上述实际状况上已经偏离了《民事诉讼法》最初设立该程序的初衷。

综合上述几点问题，笔者认为，在效率与公平之间，司法应当以公平作为核心价值。司法制度最重要的是维护公平和正义，不能因为效率而使公平性受到损害。实现担保物权特别程序过于注重实现担保物权的高效、快捷，但在一定程度上忽视了对于担保物权人和担保人予以平等的保护。并且，该特别程序在实践中的应用范围存在较大的局限性，这明显已经偏离了设立该制度的立法本意，最初的立法目的并未能实现。

八、实现担保物权特别程序与公证债权文书制度的比较分析

在实现担保物权特别程序出台之前，《民事诉讼法》规定的"公证债权文书"制度是担保物权人用以快速地实现担保物权的有效途径。下面笔者就公证债权文书制度进行简单的总结，并着重对实现担保物权特别程序与公证债权文书制度进行比较，以期获得该两种制度在实现担保物权过程中效率性、成本性、产生争议的可能性等方面的具体优劣情况。

(一)现行法律法规对于公证债权文书制度的规定

根据《民事诉讼法》的规定[12]，经过公证机关公证的债权文书是拥有强制执行效力的，如果一方当事人不按照债权文书的约定履行义务，那么对方当事人可以直接向法院申请强制执行。公证的债权文书能够帮助债权人免于经过漫长的诉讼而快速地实现债权。而就担保物权是否能通过公证机关的公证而获得强制执行的效力，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（2000，下称"公证债权文书联合通知"）规定："公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围：（一）借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠单；（四）还款（物）协议；（五）以给付赡养费、扶养费、抚育费、学费、赔（补）偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。"根据《公证债权文书联合通知》的规定，公证机关可以赋予强制执行效力的债权文书多为主债权文书，关于担保合同是否能够被公证机关赋予强制执行的效力该通知并没有明确的规定。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十二条规定："公证债权文书对主债务和担保债务同时赋予强制执行效力的，人民法院应予执行；仅对主债务赋予强制执行效力未涉及担保债务的，对担保债务的执行申请不予受理；仅对担保债务赋予强制执行效力未涉及主债务的，对主债务的执行申请不予受理。人民法院受理担保债务的执行申请后，被执行人仅以担保合同不属于赋予强制执行效力的公证债权文书范围为由申请不予执行的，不予支持。"据此可知，担保合同亦属于可赋予强制执行效力的公证债权文书范畴，担保合同经公证机关公证后亦可由债权人向法院申请强制执行。

(二)在公证债权文书制度下实现担保物权的流程

《公证债权文书联合通知》第四条规定："债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。"第六条规定："公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金、利息、滞纳金等，可以列入执行标的。" 第七条规定："债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。"据此，债权人和担保人之间的担保合同经公证机关公证后，如果届时担保人不按照担保合同的约定履行偿债义务，则债权人可以向公证机关申请执行证书（具体来讲，"在办理附于借款抵押担保合同强制执行效力的公证时，需要合同双方在合同中约定公证机构的核实方式，或者另行签署承诺书，承诺书中债务人承诺在债务到期后债权人向公证机构提出出具执行证书的申请后，公证机构向债务人或者抵押人、担保人寄送债务履约情况核实函或者通过电话核实的方式后三至七日内向公证机构提交履约的证据，如未提交或者提交的证据不充分，公证机构即可为债权人出具执行证书"[13]），凭公证书及执行证书债权人即可向管辖法院申请执行。

(三)公证债权文书制度与实现担保物权特别程序的比较分析

1.效率性：公证债权文书制度比实现担保物权特别程序更为高效

尽管法律规定实现担保物权特别程序为一审终审，并且原则上应当在30天内审结，这大大缩短了实现担保物权的时间，但毕竟担保物权人需要通过提起实现担保物权特别程序并获得法院准予实现担保物权的裁定才能向执行法院申请强制执行。而在公证债权文书制度下，如果担保人不履行偿债义务，担保物权人凭借公证机关的公证书和执行证书即可直接向执行法院申请执行。根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（2008）的规定："经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力。债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。"可见公证债权文书制度能够有效地排除诉讼，直接进入执行程序，因此实际上在帮助担保物权人实现担保物权的效率上，公证债权文书制度比起实现担保物权特别程序更为高效、便捷。

2.经济性：公证服务费和特别程序实现担保物权费用因案而异

笔者经查询各省的"公证服务收费标准"，"赋予债权文书具有强制执行效力"的公证通常按照债务总额的千分之三收取公证费。而对于实现担保物权特别程序的申请费用，如上文所述，从不收费到几百元、几千元每件再到按照普通诉讼程序诉讼费的一半收取，各地法院的操作并不一致。并且在实现担保物权特别程序中担保物权人通常会聘请律师作为委托代理人来向法院申请实现担保物权。因此从经济性的角度考虑，公证债权文书制度与实现担保物权特别程序哪个制度成本更低因案件情况、法院情况而异。

3.争议性：相比实现担保物权特别程序，通过公证债权文书制度实现担保物权产生争议的机率更小

实现担保物权特别程序中，申请人和被申请人之间可能涉及的是法律关系清楚的债权债务合同，但双方也可能签署了异常复杂的股权交易文件，买卖重组文件，在这些复杂的关系中夹杂着担保关系。若担保人在如此复杂的交易中通过实现担保物权特别程序申请实现担保物权，基层法院的法官在对案件进行审查时容易做出错误的判断，造成错案的发生。且由于《民事诉讼法》规定特别程序为一审终审，基层法院对于案件的错判将给被申请人造成难以挽回的损失。而在公证债权文书制度中，"公证债权文书联合通知"中规定了公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围，能够被公证的债权文书大多债权债务法律关系简单、明晰，因此公证债权文书制度实际上存在一个天然的筛查过程，经过公证的债权文书在日后的执行中所产生争议的可能相对较小。

4.法律干预性：公证债权文书是当事人意思表示一致的结果；而实现担保物权特别程序属于法律上的强制，实际上对借款人和担保人之间的合意进行了不适当的干预

如上文所述，债权人和担保人之间的担保合同在经过公证机关的公证后，即可不经过法院的诉讼程序而直接向法院申请强制执行。这实际上比债权人先通过实现担保物权特别程序获得准予实现担保物权的裁定再向法院申请执行更为高效。并且，公证债权文书制度要早于实现担保物权特别程序，在实现担保物权特别程序出现于《民事诉讼法》之前，并非每个担保合同都会到公证机关进行公证。而债权人与担保人之所以在签订担保合同后未到公证机关进行公证，其中很大程度是由于担保人不希望担保物权被如此轻易地不经审判程序而实现，担保人认为应通过正常的诉讼程序来解决实现担保物权问题。而债权人作为借款方拥有非常主动的地位的情况下，没有强烈要求担保人对于担保合同进行公证，依然履行了债权人的借款义务，应当理解为债权人与担保人已经就此问题达成了合意：双方对于实现担保物权日后如有分歧应通过诉讼解决，而非未经法院诉讼程序的审理而快速地实现担保物权。基于此，笔者认为《民事诉讼法》规定的实现担保物权特别程序实际上对于债权人和担保人之间达成的合意进行了不必要的干预，在双方认可通过诉讼程序解决实现担保物权问题的情况下，《民事诉讼法》通过规定实现担保物权特别程序刻意强调了对于债权人的保护，而极大地削弱了担保人的救济权利，笔者认为这并不妥当。

九、实现担保物权的域外法律规定

域外各国家和地区对于实现担保物权的程序规定并不一致。下面笔者简要地将域外法律对于实现担保物权程序上的规定进行总结，并与我国的实现担保物权特别程序进行比较，以期对我国的实现担保物权制度的完善进行启发：

1.台湾地区的实现担保物权程序

我国台湾地区"民法"第873条规定："抵押权人，于债权已界清偿期，而未受清偿者，得声请法院，拍卖抵押物，就其卖得价金而受清偿。"而"对此种声请，法院只进行形式审查"[14]；"之于对此项法律关系有争议的人，不得于声请法院拍卖抵押物的非诉事件程序争执或者提起抗告请求不须拍卖，为了保护其权利，只能另行起诉来解决。"[15]

2.美国的私立救济模式

《美国统一商法典》规定："债务人违约后，担保权人可以占有担保物或者控制担保物，但以不致违反和平为条件"。相比起大陆法系国家的公力救济，英美法系国家在担保物权的实现程序方面更加偏向于私力救济。"在债务不能依约履行时，担保物权人可根据相关法律规定，占有、控制甚至直接对担保财产进行变价。"[16]

3.德国的公力救济模式

相比其他国家和地区，针对不动产抵押权采用最严格的公力救济途径，是德国实现担保物权程序最明显的特征。[17]《德国民法典》第1147条规定，对债权人以不动产和抵押标的进行清偿应当适用强制执行的方式。[18]"而申请强制执行的前提是存在执行名义，执行名义分为可执行证书和判决文书两种。可执行证书是在签订抵押合同时，由法院或公证机关根据当事人的意愿制成的文书。如果当事人并没有取得可执行证书，那么必须通过诉讼取得判决，以判决作为强制执行的依据"。[19]而对于动产质权，德国则采取的是"自力救济"的模式。

十、我们的立法建议

从以上域外法律规定可以看出，我国的实现担保物权特别程序更多借鉴了台湾地区的非讼裁定实现担保物权模式。然而如前文所述，我国现有的实现担保物权特别程序存在较多问题，并且该程序立法倾向性较强，对抵押权人予以了更多的保护，而并没有做到对抵押权人和抵押人平等地对待。同时，司法实践中该程序实际适用范围过窄，这与立法初衷有很大不同，因此该程序在立法上应当被修订和改良。笔者认为，我们可在一定程度上参考德国的实现担保物权模式，对我国的实现担保物权特别程序进行必要的调整。由于不动产抵押案件标的额通常较大，通过实现担保物权特别程序被裁定拍卖后如果出现错误则难以回转，且如上文所述公证债权文书制度相比实现担保物权特别程序存在着其自身的优势，因此笔者建议：有关不动产抵押的案件，不再适用实现担保物权特别程序，而应严格地采用公力救济的途径，即在通过普通诉讼程序获得判决书后，或依据公证债权文书才能够实现担保物权。而对于不动产抵押案件之外的担保物权（如动产质押等）案件，则可以依旧按照现有的实现担保物权特别程序进行。

注：