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商标实际使用就可以避免撤销吗？不！要“有效使用”
商标实际使用就可以避免撤销吗？不！要“有效使用”
商标法第四十九条规定，注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。在商标代理实务中，对他人连续三年不使用的注册商标向商标局申请撤销的行为通常被称为"撤三"。在撤三程序中，商标权人需要向商标局提供自己在三年内使用该商标的证据，以避免商标被撤销，在以往的商标审查和确权行政审判实践中，审理者更多关注商标权人是否实际真实使用，但在商标抢注日益严峻的形势下，对部分商标持有人，除了要求证明其实际使用，还需证明其有效使用。
怪物能量公司（Monster Beverage）的前身是一个家族企业，创立于1930年代，1990年，Monster Beverage单独成立。并于2002年推出成分为咖啡因、牛磺酸和B族维生素的能量饮料。该公司股价近年来成长迅速，成为美国近十年来增长比例最高的股票，在美国功能饮料市场上，份额仅次于红牛（Red Bull）。[1]
2014年8月可口可乐入股怪物能量公司，怪兽饮料进军中国市场便提上了日程，但是怪兽进入中国可谓一波三折，先是由于产品审批和获得生产许可证，后是因与灌装厂的合作问题，使得产品一直到2016年底才逐渐上市。[2]
尴尬的是，在美国大名鼎鼎的怪兽饮料，进入中国将不得不改名，因为上海已经有一家名为曼斯特饮料（上海）有限公司的企业持有一枚"怪兽"饮料商标，且生产了外表和功能都相当近似的饮料。此种情况下，怪兽公司不得不将其产品在中国的商标改为"魔爪"。[3]
曼斯特饮料（上海）有限公司成立于2014年2月24日，2015年5月13日，该公司从上海领驭营销策划有限公司名下受让第3051352号"怪兽"商标（
），该商标最早由南京怪味楼发展咨询管理有限公司于2001年12月26日申请注册，2013年6月13日转让给上海领驭营销策划有限公司。
曼斯特饮料（上海）有限公司的法定代表人李嘉维曾在上海红牛维他命饮料有限公司任职，是能量饮料行业人士。2014年5月之前，曼斯特饮料（上海）有限公司即与山东某公司签订代工协议，与上海、成都公司签订经销协议，生产销售"怪兽维生素饮料"。2014年8月21日，曼斯特饮料（上海）有限公司又申请了第15201961号带有闪电标志的"怪兽"（
），即媒体所称与怪物能量公司商品标识外表相似的商标。[4]
实际上在可口可乐入股怪物能量公司当月，怪物能量公司已经在中国商标局对上海领驭公司就讼争商标提起撤三申请，但2015年商标局以上海领驭公司已经实际使用讼争商标为由驳回撤三申请，怪物能量公司不服，于2015年6月26日向商标评审委员会提出撤销复审申请，2016年1月21日，商评委认为"维生素饮料商品与诉争商标核定使用的矿泉水（饮料）、汽水、可乐、无酒精饮料、果汁饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、酸梅汤八项商品在功能、用途等方面关联性强，属于类似商品，故证据能够证明诉争商标在上述八项商品上进行了商业使用。"最终裁定讼争商标在啤酒、饮料制剂两项商品上的注册予以撤销，在其余商品上的注册予以维持。之后，怪物能量公司又向北京知识产权法院提起诉讼，情况在2017年12月28日发生了逆转，北京知识产权法院一审判决认为：
"第三人提交的证据，结合庭审中的陈述，能够证明其在指定期间内将带有闪电标志的"怪兽"标识在"维生素饮料"商品上进行了使用。但不能作为讼争商标已经进行了商标法意义上的使用的证据。"
"如果诉争商标权利人实际使用的改变后的标志系直接指向了其自身的其他注册商标，或者他人注册商标的，则该使用行为可能并非系对诉争商标具有使用的意图，也就无法形成与诉争商标专用权的唯一对应关系。"
"第三人在第32类"无酒精饮料、汽水"等商品上也同时申请了第15201961号带有闪电标志的"怪兽"商标，而上述宣传报道、包装照片中显示的商标图样与带有闪电标志的"怪兽"商标相同，这足以说明诉争商标与带有闪电标志的"怪兽"商标是两个不同的商标。因此，不能将带有闪电标志的"怪兽"商标的使用视为对诉争商标的使用。"
简单说，法院认为对带闪电标志的"怪兽"商标(即)的使用不能构成对不带闪电标志的"怪兽"商标（即）的有效使用。这一观点使得该判决在商标撤三案件中提出了新的"有效使用"的证明要件，因为此前无论是法发〔2010〕12号的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第二十条，还是法释〔2017〕2号《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条，对撤三案件中的使用证据均着眼于证明"实际使用"，并无单独强调"有效使用"的问题。因此，本案这一观点值得业界关注，二审结果如何也需拭目以待。
近年来，商标抢注的现象愈演愈烈，并衍生出一种特殊的抢注行为，即有学者所谓的"恶意受让现象"。某些境外知名品牌因在先僵尸商标存在而无法获得注册，就直接投入使用和宣传，部分人即通过各种手段将这些僵尸商标受让取得，然后通过诉讼起诉这些知名品牌商标侵权，或者佯装使用在先注册商标实则搭知名品牌便车，成为这一种貌似正当的在先注册行为。这种行为在中国目前的先注册制度下难以避免，基于现行法律也很难追究其责任，但其本质上仍是一种商标抢注行为，与传统的商标抢注并无二致。本案判决针对上述现象提供了一个解决路径，但是对于广大境外权利人而言（尤其是英美法下以使用确权的国家和地区），仍需注意到如果打算将产品进入中国，应当尽早和尽快注册商标，以先占的方式确保中文商标不至于旁落他人，如果因为没有提前做好商标布局而面临商标已经被抢注的情况，则应当尽快与具有经验的中国知识产权律师研究对策，在这一方面有利的消息是中国法院对商标抢注将采取越来越严厉的措施。
[1] "是什么造就了Monster Beverage等伟大的食品企业"http://money.163.com/16/1107/08/C58OQOT9002580T4.html
[2] "魔爪"上市发布会，官方披露三大渠道战略，要与红牛贴身肉搏！http://www.foodaily.com/market/show.php?itemid=14920
[3] "美国第二大能量饮料怪兽入华或叫魔爪" http://info.tjkx.com/detail/1028002.htm
[4] "北京知识产权法院行政判决书" （2016）京73行初3481号
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