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PPP面面观：基于PPP项目“退库运动”的思考
PPP面面观：基于PPP项目“退库运动”的思考
近期，财政部下发《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金〔2018〕54号），对173个国家级示范项目存在进展缓慢、执行走样等问题进行分类处置。
而就在去年年底，财政部办公厅印发《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称"92号文"），对全国范围内的入库PPP项目进行了系统性检查，并出具了"红、黄"牌。随着这一系列重磅文件发布，财政部对于PPP项目库进行全面集中清理，火了多年的PPP市场终于冷静了下来。
在此"退库运动"的大背景下，因此政府方选择主动退出、提前解除PPP合同引发的争议必然激增，本文将从争议解决的角度出发，对政府方解除PPP合同的行为性质及合法性进行分析，意图对政府方的合法解除及依法行政、对社会资本方选择有效的退出及救济途径，提供参考。
前
言
一、政府方行使解除权的特殊性
六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于PPP合同的提前终止及特许经营权的收回规定如下："在特许经营期限内，因特许经营协议一方严重违约或不可抗力等原因，导致特许经营者无法继续履行协议约定义务，或者出现特许经营协议约定的提前终止协议情形的，在与债权人协商一致后，可以提前终止协议"、"以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营项目的，应当依法收回特许经营项目，向社会公开"。
由上述规定可看出：对于PPP合同的终止，除了传统意义上的合意解除路径，如出现一方严重违约和不可抗力的情形，可提前终止协议。并且，政府对于社会资本方以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营项目的，享有特许经营项目的收回权。我们不难体会到，立法层面上对于政府在PPP合同解除过程中的行为性质的综合性态度，既遵循合同法中的合意解除及法定解除，又在一定程度上赋予了政府方的提前终止权、特许经营的收回权。
二、特许经营权收回与PPP合同解除行为的伴随性
在理解上述六部委规定的过程中，我们很容易产生一些困惑，比如："依法收回特许经营项目"究竟应当理解为解除特许经营协议，还是应当理解为收回特许经营权？"依法收回"究竟为民法中的法定解除，还是行政法体系中的行政许可或行政处罚的行政行为？相应地，社会资本方在面临政府方单方解除PPP合同产生争议时，应当选择民事诉讼还是行政诉讼作为争议解决路径？
下面我们通过一则最高院的案例尝试解答上述问题：
最高院判例
最高人民法院 (2014)民二终字第12号民事判决书 上诉人和田市人民政府为与被上诉人新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷一案
2004年4月14日，和田市政府与兴源公司签订了《和田市天然气利用项目合同》，约定项目投产正式经营始由兴源公司自主经营20年后，兴源公司将在和田建造的天然气项目工程所有权全部交与和田市政府。2005年9月6日，2005年10月27日，和田市政府与兴源公司签订合同书，分别约定和田市政府给兴源公司借款600万元、100万元，借款用途为购置敷设高压、城区环形管网所用材料、门站设备等。2006年2月20日兴源公司与和田市政府签订合同书，就2004年4月14日签订的《和田市天然气利用合同》达成补充条款，约定：兴源公司必须在2006年3月30日前还清所借和田市政府的借款700万元。……如兴源公司不在规定期限内归还欠款，和田市政府有权面向社会引进投资商重新敷设天然气管道和建汽车加气站。
由于欠款问题无法解决，2008年9月12日，和田市政府向兴源公司、天瑞公司出具合同解除通知函，称：根据《市政公用事业管理办法》第10、18、25条和《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31、34条以及《城市燃气管理办法》第18条之规定，市政府决定依法解除与该公司所签订的《和田市天然气利用项目合同》。2008年9月12日，和田市政府同意建设局接管兴源公司及其子公司天瑞公司在和田市城市燃气供应运营业务。2008年9月23日，和田市建设局决定对两公司在和田市经营的天然气供用气及运行业务的经营权由该局派人员进驻实行全面强制接管。
2008年12月22日，和田市政府将兴源公司诉至和田市人民法院，要求解除双方签订的《和田市天然气利用项目合同》及《补充合同》。后兴源公司与天瑞公司于2009年1月21日诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院称：本案合同不具备法定解除条件及情形，和田市政府解除合同的行为无效，其依法应继续履行合同，同时和田市政府强行接管兴源公司与天瑞公司价值2.1亿元的供气经营财产及经营权，严重侵害了两公司合法财产及经营权，请求法院依法确认和田市政府解除合同的行为无效，判令和田市政府继续履行合同，并判令和田市政府返还价值2.1亿元的天然气供气经营财产及经营权。经新疆维吾尔自治区高级人民法院立案庭协调，最终由新疆维吾尔自治区高级人民法院将两个案件合并审理。
在上述案例中，政府与社会资本方就和田市天然气利用项目工程的投资建设签订的PPP合同，后政府认为社会资本方及其成立的项目公司在履约过程中存在违反国家及自治区相关法律、法规规定的行为，因此向其送达《合同解除通知函》及《接管通知书》，决定依法解除PPP合同并接管项目、收回特许经营权。法院认为：案涉PPP合同系政府方作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然社会资本方作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。本案中和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于行政诉讼受案范围。
从上述法院观点中可以看出，本案的关键点在于政府方解除PPP合同的依据，即《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》第31、34条："特许人应当制定特许经营项目应急预案，发生突发事件时，应当采取有效措施或者安排组织临时接管，保证公共产品供应、服务的连续和稳定"，"特许经营者未按照法律、法规及有关标准、规范和特许经营协议约定从事特许经营活动，不履行普遍服务义务，或者不履行养护、维修和更新改造义务，危及公共利益、公共安全的的，特许人应当责令其限期改正，逾期不改的，特许人有权撤销特许经营权，并终止特许经营协议。"因此，本案之所以最终由最高院认定为属于行政诉讼的受案范围，其重要原因在于：政府方撤销特许经营权的同时解除PPP合同，合同解除行为伴随着特许经营权的撤销及收回，两者相互衔接且不可分割，因此显然不能从传统民法上合同法定解除的理论范畴来探讨政府方解除PPP合同的行为。
三、理论基础——行政优益权
在PPP合同的履行过程中，政府方在行使解除权方面，之所以具有区别于民法中合意解除及法定解除的特殊性，并且在解除的同时伴随特许经营权的收回，究其根本，仍是源自于行政优益权理论。
行政行为与行政机关行政职权密切相关，所追求的理应是公共利益，实现的是特定的行政目的，具体可从主体、目的、法律关系三个方面予以识别区分：一看合同双方是否有一方当事人是行政主体具有行政职责的、双方主体地位是否不平等；二看是否以公共利益为目的或为实现一定的行政管理为目标；三看是否能够产生、变更、消灭行政法律关系。结合上述案例，我们发现：政府方依据行政性法律规定、以公共利益为目的、为实现一定的行政管理为目标撤销特许经营权的同时行使解除权，此时政府方的主体是具有行政管理职责的行政主体，与社会资本方之间是管理与被管理的关系，地位不平等，且造成了行政法律关系的变更。
四、建议
由于PPP合同解除过程中行政优益权的体现，政府方依据行政性法律规定、以公共利益为目的、为实现一定的行政管理为目标撤销特许经营权的同时行使解除权，具有一定的强制性及单方性，社会资本方较难基于民法中平等主体的身份与政府方进行平等协商、形成合意。
因此，一方面，对于社会资本方而言，在PPP合同中明确因政府方原因单方解除的情形下的补偿条款显得尤为重要，同时，社会资本方应在解除谈判的阶段固定补偿数额及方式，在争议解决的阶段正确选择救济途径、提出有效诉讼策略，以确保合法权益的可救济及因政府行为造成的损失的最小化。另一方面，对于政府方而言，需要注意的是，不能因为行政优益权的形式，而忽略行为的合法性。由于政府方基于行政优益权撤销特许经营权、解除PPP合同，而非基于合同法解除PPP合同，政府方不能像普通民事合同主体一样，直接通过送达解除通知函等方式解除PPP合同，还应当符合法律法规对行政行为的程序性要求。例如，在上述案例中，政府方的解除行为即存在未履行告知义务、未告知行政相对人违法事实、处罚决定、申辩、陈述和举行听证的权利等违反法定程序的情形，导致解除行为及后续的接管行为均不合法。
在当前PPP整体环境"两减一降"（减量、减速、降温）的大背景下，保证PPP项目合法性合性规、促进PPP项目的可持续发展是目前各项政策规定的初衷。因此，在PPP项目清理退库的过程中，尤其应重视退出过程的合法性、合理性及平稳性，社会资本方权利的可救济性及政府方的依法行政即是达成这一目标的重要抓手。
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