序言

在企业并购活动中，并购相关方，尤其是收购方出于降低交易成本、规避风险、合理避税等诸多因素考虑，在交易之前会慎重地选择和设计交易方式。其中，股权并购和资产并购是并购交易中最常采用的两种并购方式。股权并购，一般指通过直接或间接购买目标公司股权的方式来收购目标公司。通常情况下目标公司除直接或间接股东会发生变化外，股权并购方式对公司经营本身影响不大。资产并购，系通过购买目标公司的全部或大部分资产，以获得新的生产线、经营能力、新产品、客户群体、特定的知识产权等等，再以购得的资产为主要出资重新设立一家新的公司。在该模式下，新设立的公司可能仍在原公司地址从事类似甚至相同的业务，但其已是一家完全独立于原公司的全新公司。正是因为前述的种种不同，并购相关方在股权并购模式和资产并购模式下所关注、面临的问题也不同。其中，劳动关系的处理在两种模式下的差异也非常显著。并购案件中员工劳动关系能否平稳过渡事关并购完成后企业经营活动能否平稳过渡，尤其对于员工人数众多的生产型企业而言，更为重要。本文笔者将结合经手的并购案件与劳动法律法规的相关规定，采用比较分析的方法，谈一谈两种并购模式下劳动关系处理面临的问题，并提供一些实务建议。

一、现行法律法规的梳理

不论在何种并购模式下，员工劳动关系的处理主要涉及的问题均为劳动关系的变更和解除。针对劳动关系的变更和解除，现行法律法规主要有如下相关规定：

1.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。（《劳动合同法》第三十三条）

2.用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。（《劳动合同法》第三十四条）

3.用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。（《劳动合同法》第三十五条）换言之，用人单位如若想变更已经签订的劳动合同中约定的内容，需取得劳动者的事先同意。

4.用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。（《劳动合同法》第三十六条）

5.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成协议的，经提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，用人单位可以解除劳动合同。（《劳动合同法》第四十条第（三）款、《劳动法》第二十六条第（三）款、《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条）

6."客观情况"指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十七条所列的客观情况（主要指用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难确需裁减人员的情形）。（《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条）

7.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。（《劳动合同法实施条例》第十条）

8.劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于"劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作"：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。"（《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条）

二、两种并购模式下劳动关系的变化及处理

1.股权并购

如前文所述，股权并购模式下，通常发生变化的仅有被并购公司的股东，而被并购公司本身不会发生变化。根据《劳动合同法》的相关规定，公司投资人发生变化，劳动合同继续履行。即，在并购完成后，被并购公司现有员工的劳动关系不会因并购交易本身发生任何变化。

尽管有如上法律规定，实践中值得注意的是，新的股东方可能会对被并购公司有新的经营安排，而导致需要解除或变更部分员工的劳动合同。常见的情形有两种：一是并购完成后，新的股东方可能会撤换被并购公司管理层（如董事、监事、总经理），有的表现为免除原职务但保留劳动关系，即对工作职责进行调整，涉及变更劳动合同；有的则表现为同时免除职务和解除劳动关系。二是新的股东方可能会对被并购公司进行一系列的业务、部门重组，导致部分员工所在部门、岗位变动甚至被撤销，从而导致该部分员工的劳动合同的变更或解除。无论是第一种情形还是第二种情形，要变更或解除员工的劳动关系都绝非易事。《劳动合同法》明确规定变更劳动合同约定的内容需与员工协商一致，解除员工劳动合同也仅限协商一致或法定情形。

第一种情形存在《公司法》和《劳动合同法》的竞合问题。尽管收购方在收购完成后成为被并购公司的股东，根据《公司法》的相关规定，其有权对董事、监事进行撤换。但是，如果该等被撤换人员同时与被并购公司订有劳动合同，股东方对其职务的免除并不意味着劳动合同的自动解除。实务中，职务免除也不构成公司解除或变更劳动合同内容的依据。法律上而言，被并购公司可以考虑的途径有两条，一是依据《劳动合同法》第三十六条的规定，与相关管理层协商解除劳动合同。协商模式下，公司通常需要支付超过法定标准的补偿金来换取员工的同意，并且由于管理层的薪资通常比较高而成本不菲。二是依据《劳动合同法》第四十条第（三）款和《劳动法》第二十六条第（三）款的规定，以"劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行"为由，依法解除劳动合同。但是，该操作会面临两个较高的法律风险点。首先，何为"客观情况发生重大变化"在实务中存在巨大争议，公司股权发生变动背景下的管理层撤换是否能够构成"客观情况发生重大变化"具有非常大不确定性。其次，即使特定情况下成立"客观情况发生重大变化"，法规规定要求公司需与相关员工就变更劳动合同进行协商，未能达成协议的情况下才能实施解除，公司主张未能达成协议的情况是否合理也存在非常大的不确定性，这也为实施解除带来了风险。由上可见，如若收购方在并购完成后想实现撤换管理层的目的，不论采取哪种方式，要么面临较高的经济成本，要么面临较高的法律风险。针对第二种情形（即业务、部门重组），与上述管理层撤换的情形同理，被收购公司要么与受影响的员工进行协商解除或变更，要么依据法律规定来解除员工劳动合同。协商的经济成本与取得协商一致的结果之间需要平衡，依法解除的高效和后续的法律风险之间需要平衡。

鉴于上述困难，笔者建议，收购方如果在交易前意欲撤换管理层，应在交易前尽早打算。并且摸清管理层劳动合同的签署情况、计算撤换管理层可能产生的经济成本，在交易谈判过程中将该因素纳入定价考量范围，或纳入合同约定，方能为自己在并购后赢得更多的操作余地。

2.资产并购

资产并购模式下，收购方通常会设立一个全新的公司。虽然理论上新成立的公司完全可以全部招聘新的员工，但实践中，为确保新成立公司业务的有序开展和平稳运行，或者实现生产经营活动的无缝衔接，新公司通常会接收原公司大部分甚至全部的员工。因为他们对被收购公司的业务线、生产工艺、机器设备等都已十分熟悉，比起重新招聘、培训新员工更为经济、方便。因此在资产并购实践中，资产的购买与员工的转移通常相伴而生。由于原公司与新公司是两个完全独立的法律实体，员工转移可以拆解为两个步骤：（1）员工与原公司解除劳动合同；（2）员工与新公司订立新的劳动合同。

针对前述员工转移的情形，根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。从前述条文来看，法律看似为公司提供了两个选择，要么由原公司就员工已有工作年限按法律规定支付经济补偿（也即买断工龄方案），要么由新公司承继员工在原公司的工作年限从而暂时无需支付经济补偿（也即连续计算工龄方案），但最终选择权实际掌握在员工手中。换言之，在原公司与员工解除劳动关系、新公司同意承继其与原公司工作年限时，员工可以选择接受该等连续计算工龄的安排，也可选择要求在解除时即获得针对已有工作年限的经济补偿。如果涉及员工人数众多且大多数员工要求以获得经济补偿作为解除劳动关系的前提，那么产生的经济补偿将会是一笔不小的数字。如果大多数员工都接受连续计算工龄方案的话，新公司就可以高枕无忧了吗？事实并非如此。尽管《劳动合同法实施条例》第十条仅写明在计算经济补偿时连续计算工龄，对于诸多与工龄挂钩的其它事项（诸如医疗期的计算、满十年订立无固定期限劳动合同）是否受连续计算工龄影响没有明确写明，但是在实践中，不少地方劳动部门认可连续计算工龄的情况下，在计算医疗期及病假工资以及确定签订无固定期限劳动合同条件时应以合并计算的工龄为准。如此一来，将意味着连续计算工龄的情况下会导致新公司多项用工成本的提高，例如工作年限越长，医疗期越长，病假工资标准越高。又如工作年限越长，越容易达成签订无固定期限劳动合同的条件。在这种情况下，对于新公司而言，承继原公司员工的工作年限，绝非仅仅承继与原工龄对应的经济补偿，而是承继了诸多变动的、不断累积的法律责任。

不论是买断工龄方案还是连续计算工龄方案，都可能产生一系列的经济成本或法律责任，在不同方案下承担上述经济成本或法律责任的主体也不同。因此在并购实务中，员工如何进行转移往往会成为并购交易方需要考虑和谈判的一个重要议题。买断工龄方案往往更有利于收购方，因为员工原劳动关系将会与新公司完全无关，新公司几乎等于首次招聘一批新员工。一般这种情形下，协商解除的工作由出售方全权负责，但是买断的经济成本由谁来承担可以协商并在合同中予以约定。连续计算工龄方案则更多的把压力与风险转移到了收购方一边，并且很多情况下这种风险是潜在和未知的。一般情况下，收购方的首选自然是买断工龄方案，但实践中出于各种考量，例如对于优质资产存在多个竞争买方，或者出售方缺乏一次性买断的资金等，为促成交易，也不得不在员工事宜上做出妥协。这种情况下，笔者建议仔细了解清楚原公司的用工情况，了解清楚可能存在的风险，在起草交易协议时注意让出售方进行充分的陈述与保证，进行部分风险与责任的排除，并约定好相应的补偿机制，或者可以考虑购买交易保险。

三、两种模式下劳动关系处理的实务建议

1.开展详尽的劳动尽职调查，全面了解被收购公司的用工情况

兵家言，知己知彼，百战不殆。企业并购活动也是如此，收购方只有在准确、全面了解被收购公司的具体情况时，才能更好地确定收购方式、实现收购目的。企业并购背景下的劳动关系处理更是如此。如笔者在《企业并购中劳动尽职调查的六大要点》一文中所述，"劳动尽职调查是法律尽职调查过程中非常重要的一环，尤其对并购员工人数动辄成百上千的制造型企业而言更显关键。因为劳动尽职调查不仅能为买方查清目标公司在劳动用工上存在的问题和风险，更能为并购交易的后续安排、行动提供预判和指引"。因此，不论是股权收购还是资产收购，都需要对被收购公司开展详尽的劳动尽职调查。

股权收购模式下，现有员工劳动关系不会发生变化，被收购公司此前用工过程中所产生的一切潜在责任均继续由被收购公司承担，从而间接由收购方承继。因此，通过劳动尽职调查厘清并购交割前已经产生的责任和可能产生的责任对于收购方而言十分重要，并且这种重要性不仅体现在并购谈判阶段，也体现在并购结束后，如何更好、更规范的管理用工中。

资产收购模式下，许多人认为既然新公司与原被收购公司系独立的两个实体，无需承继原被收购公司任何责任，也就不需要过多关注被收购公司原来的用工情况。这种理解是片面的。首先，如前文所讨论的，新公司完全不雇佣原公司任何一名员工的情况相对少见；其次，即使原公司已采用工龄买断方案来解决员工的原劳动关系，由于这些员工会转入新公司工作，全面了解这些员工在原公司的薪资水平、福利待遇、日常管理方式等信息，也会为新公司管理这些员工提供很好的指导，尽快缩短磨合期。因此，通过劳动尽职调查来详细了解原公司的用工情况也很有必要。

2.关注地域差异，注意与当地劳动管理部门确认地方性要求

除前文论述的一般情况外，企业在并购活动中一定不能忽略劳动管理的地区差异性。中国地域广袤、幅员辽阔，各地的经济发展水平、就业情况、风俗习惯等差异较大，从而导致各地劳动管理部门在执行法律法规规定的时候也存在一定的差异，甚至会出现一些远高于法律规定的要求。例如，一般理解，投资人变更的情况下，员工劳动合同不受影响继续履行，也就不存在需要支付经济补偿的情形。但是，笔者曾经在一例股权收购案件中遇到，尽管企业仅仅将会因为被收购导致股东发生变化，但是当员工提出要求就股权变更前的工龄进行补偿时，仍得到了当地劳动管理部门的支持。最后为了顺利推进交易的进行，股权出售方和收购方不得不重新进行磋商、谈判，以应对额外多出的成本。