建设工程项目的业主在采用代建方式时，经常会有这样的困惑：委托代建行为是不是一种委托代理行为？我们知道，委托代理的核心特征之一在于，委托人要为代理人以其名义实施的法律行为买单，具体见于《民法总则》第162条，即"代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。"如果将委托代建划入委托代理范畴，可能导致的后果是，代建人以业主名义与设计单位、施工单位、材料设备供应商、工程服务商等（下称"项目相关方"）签署的建设工程类合同（下称"项目相关合同"），实际上最终仍由业主承担合同权利义务和责任。如确如此，业主采用委托代建模式以通过专业管理转移部分风险的诉求将如何实现？

可见，弄清楚委托代建的法律性质，是厘清该模式下各方法律关系的基础，也是解答业主上述困惑的关键。为此，我们研究了我国关于代建制的立法背景及司法案例。

从立法背景来看，代建制起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），即"对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位。"此后，国家层面分别在农田、水利、交通、民政、教育、棚户区改造、保障性安居工程建设、政务信息化等方面发布关于推行代建制的规定，鼓励缺乏专业技术人员和建设管理经验的单位，通过专业化和市场化的代建模式开展项目建设；地方层面也陆续颁发了有关代建制的管理办法，其中，北京[1]、浙江[2]、广西[3]、河南[4]、江苏[5]、福建[6]、河北[7]、甘肃[8]、云南[9]、湖南[10]、长春[11]、济南[12]、三亚[13]等地方政府规范性文件规定，代建人有义务与项目相关方签署合同，且河南、福建、甘肃、三亚等地进一步明确，代建人应对工程的造价、工期、质量、安全等承担责任。由此可见，政府投资项目代建制的立法背景是政府部门大多缺乏工程专业化管理的经验，为有效控制投资、确保工程质量，代建制应运而生，且代建人的责任相对于委托人是独立的。

从司法案例来看，我们注意到，委托代建合同纠纷与委托合同纠纷属于不同的民事案件案由[14]。尽管部分案例直接将委托代建合同定性为委托合同，如（2016）最高法民终128号案[15]、（2016）黔民初232号案[16]。但此类案例一般都未涉及业主对代建人的行为后果承担责任之情形；而一旦涉及该问题，法院还是持保留态度的。如（2017）吉民终551号案[17]中，吉林高院认为，施工单位只能向与其有合同关系的代建人主张权利，而无权要求业主承担责任，虽其基于合同相对性释明，但实际上间接承认了委托代建合同不适用委托合同的部分规则；（2017）陕民终7号案[18]中，陕西高院则直接指出，委托代建合同并非一般性的委托合同；（2014）冀民一终字第312号案[19]中，河北高院也持同样观点。

综合代建制的立法背景和司法实践，我们可以看出，代建制源于建设项目专业管理和风险隔离的基本要求，并强调代建人责任的独立性，业主并不必然为代建人的行为承担责任。因此，委托代建合同有别于一般性的委托合同，委托代建行为也不是单纯的代理行为，我们倾向于认为，将其定性为复合型的房地产开发经营行为更为适宜。当然，根据《合同法》关于无名合同参照适用有名合同的规定[20]，委托合同作为传统的合同类型，在委托代建合同没有明确约定时，可参照其相类似的规定；也正因如此，为免争议，我们建议在委托代建合同中明确排除委托合同有关风险承担规则的适用。

现有规范性文件仅就政府投资项目的代建制进行了规制，并未规定非政府投资项目采用该模式的具体要求，根据法无禁止即许可的原则及建设主管部门的监管态度，非政府投资项目不仅可以借鉴该模式，而且在操作方式上更为灵活，下表梳理了二者的主要区别：

正因为如此，非政府投资项目在采用代建模式时，可以根据项目情况和管理需求选择不同的代建类型，详见我们在第（三）部分的介绍。

对于非政府投资项目而言，业主还经常问及：代建模式与工程总承包（EPC）、项目管理（PM）有何区别？如何取舍究竟采用哪种方式？

我们认为，三种方式的相似之处在于，业主将整个工程全盘交由他人建设或管理，但其法律特征截然不同，主要体现在：

三种方式并没有优劣之分，选择哪种方式，需要结合业主对项目的管理思路、介入程度、成本预算等确定；三种方式也并不互相排斥，同一项目中可能同时存在其全部或部分，例如，由业主委托代建人进行全流程代建，代建人选择了工程总承包商实施具体的设计和施工。

结合代建模式的特征，以下总结了市场上常见的代建类型，供业主参考适用：

1.横向维度：根据代建工作的覆盖范围，考虑采用纯工程代建模式、全流程代建模式还是代建代运营模式

2.纵向维度：根据代建管理的权限大小，考虑采用传统代建模式还是衍生代建模式

实践中，最终代建模式是以上横向、纵向维度的组合，业主可以采用"先横后纵"方式确定具体类型，可归纳为下图：

图注：X-根据代建工作的覆盖范围分类；Y-根据代建管理的权限大小分类

上图中，横向维度上的三种模式易于理解和操作，根据工作范围选择即可，关键在于对不同工作范围下代建人的权利义务进行细化约定；纵向维度上，衍生代建模式在实践中更为常见，业主可根据自身需求决定保留哪些事项的决策权，需要注意的是，受制于地方政府关于项目相关方的招投标政策，业主需要在项目启动之初进行政策调研，确定项目相关方的招标主体及签约方式，并根据不同签约方式，在委托代建合同及项目相关合同中同步考虑业主决策权的落实机制。

在业主选择了具体的代建模式后，需要从哪些方面来进行风险管理，是委托代建合同起草的关键。对于非政府投资项目而言，因业主的项目管控程度、风险承受能力、融资及支付条件、谈判及合作方式等不同，委托代建合同在具体权利义务分配上需要做出差异化安排，我们暂且不论特殊的商业需求，代建模式的法律风险有哪些？在合同中如何体现？如何设置应对措施？这可能是很多业主迫切希望了解的问题。

工程造价管理是代建模式的核心风险，为了有效控制工程造价，业主一般会设定一个目标成本，并在最终工程造价突破目标成本时启动处罚机制。这就衍生出以下问题：目标成本如何形成？目标成本包括哪些费用？目标成本能否调整？最终工程造价如何确定？这些问题都需要在代建合同中予以落实。

首先，在目标成本的形成上，目前市场上大多采用"投资估算＞初步设计概算＞施工图预算=目标成本"的链条化方式动态确定目标成本，但是，这一方式可能面临的问题是，如果设计阶段也由代建人实施管理的话，不排除代建人在不突破投资估算的前提下，通过调高概算和预算形成较高的目标成本，从而使得业主通过设计锁定目标成本的预期落空。为此，业主的应对方案包括：

其次，在目标成本的费用范围上，可采用"正面列举+反面排除"的方式进行界定（例如，是否包含土地开发成本、前期工作费用等），为竣工后进行成本核算及适用突破目标成本的罚则提供依据。

再次，在目标成本的调整上，我们注意到，市场上很多代建合同写得非常简单，导致后期争议频发。我们建议根据项目需求，限定目标成本的调整原因、程序和方式。一般而言，调整原因可能包括设计变更、市场价格波动、法律变化和不可抗力等，但对于每一种原因，都需要详述其适用前提和除外情形；调整程序和方式也应根据业主的内部管理制度予以细化。

委托代建的落脚点在于"建"，除了工程造价外，工期、质量和安全也是需要着重关注的内容。在我们经办的若干项目中，很多业主在项目初期仅在代建合同中约定了一个总工期目标，并未约定节点工期、工期顺延的前提、工期延误的处理机制等，导致在建设过程中因工期延误陷入被动，此时，如果施工合同仅为代建人与施工单位的两方合同，更难以追究代建人的工期责任。

实际上，委托代建应通盘考虑工程建设的各个环节，一个好的代建合同必然嵌套了设计、施工合同的重要条款，当然，这种嵌套不是简单的复制粘贴，而是对工程合同相关机制的提炼、整合和再创造。工期条款正是如此。我们建议在委托代建合同中落实以下措施，使代建人的工期责任落到实处：

在工程质量方面，除了合格之外，业主往往有一套项目建设标准，以满足其在建筑功能、风格效果、设备品牌、材料等级、工程奖项、业态配比等方面的个性化需求；此外，如前所述，在造价控制上，项目建设标准越细，越易于在委托代建合同中锁定目标成本。当然，如果代建合同签署时，设计工作的程度不够深入，我们建议在合同中约定业主有权根据最终设计文件行使单方调整权，项目建设标准以经业主审定的完善后的建设标准文本为准。

在工程安全方面，随着《安全生产法》对业主生产安全管理义务的强化，委托代建合同中应加强对代建人生产安全责任的要求，疏解业主在工程安全方面承担的风险。

代建管理的权限大小与业主保留决策权的范围密切挂钩，对于非政府投资项目而言，在借鉴传统代建模式时，其更强调业主对重要事项决策权的保留，于是或多或少染上项目管理模式的色彩，走上一条"既授权又限权"的中间道路，即最终采用了衍生代建模式。

在这一模式下，业主保留多大的决策权也是因人因事而异，我们一般会建议业主从以下方面予以考虑：

委托代建很大程度上依赖于代建人的管理经验，项目团队的精英化和稳定性也非常重要。因此，代建合同中应纳入项目团队的名单，并明确代建人不得擅自更换项目负责人等主要管理人员、业主有权要求更换不尽责的管理人员、代建人的响应机制及违约后果等。

实践中，代建管理团队的组成有两种方式，一是通过项目公司的内部安排（可能涉及公司设立、股权收购等配套机制），由业主和代建人共同组建董事会或管理机构，双方通过职务分配、成员比例等实现共同管理；二是完全由代建人组建管理团队，通过公司之间的报批机制实现业主的决策权。这两种方式各有利弊，前者可能更为高效，但应避免管理职权的混乱及过度依赖个人信用的情况出现；后者在管理效率和能动性上可能受到一定制约，但有利于厘清权责，确保业主的话语权。如前所述，委托代建是一种复合型的房地产开发经营行为，双方往往通过代建合同和其他安排共同实现商业诉求，因此，在管理团队上具体采用哪种方式，取决于双方的合作方式和信赖关系。但不管采用哪种方式，对于业主保留决策权事项，我们都建议在管理团队之外，通过公司之间的审批流程予以实现，只是具体保留哪些事项可以根据项目具体情况再行确定，以实现提升效率和保障权利的平衡。

代建服务期限往往是代建合同中易被忽略的内容。实践中，代建人经常要求业主在合同中明确委托代建的起始和截止日期，由于建设工程往往因各种因素延期，截止日期届满后，代建人可能会主张不在服务期内或要求增加服务费。即便是比较靠谱的代建人，其考虑了工程工期和保修期（例如，将代建服务期约定为"竣工验收合格后2年"），如果工程竣工结算出现纠纷，也可能突破约定的服务期，届时其是否继续履行代建服务存在不确定性。

因此，我们建议业主在代建服务期的确定上，尽量采用敞口的方式，即约定服务期截至代建人完成代建合同项下全部义务；如无法采用敞口方式，也要争取在合同中明确，服务期届满后，如合同约定的代建服务尚未完成的，代建人应继续履行合同义务直至完成全部服务且不得因此要求增加服务费。

当然，如果代建服务费本身与服务期限挂钩的，还需要考虑代建服务期的延长、责任归属、到期后的处理等其他问题，在此不再赘述。

实践中，业主在采用委托代建模式前，可能已经进行项目的部分开发工作，在代建人进场后，前期工作如何衔接？代建人对前期工作承担何种责任？这些不仅需要在代建合同中进行明确，如代建人接管前期工作的，还需要由前期工作的承担主体、业主与代建人签署三方协议，一一解决历史遗留问题。

在代建合同中，我们建议根据双方协商情况，约定代建人自代建合同签署之日起将前期工作纳入代建管理范围；或约定前期工作的资料移交、审核及接管期限，要求代建人自接管之日起将前期工作纳入代建管理范围。不管哪种方式，目的在于确定从某一时点开始，代建人应就前期工作成果及前期工作对工程造价、工期、质量等的影响承担责任，防止其因前期工作的瑕疵要求增加服务费、调整目标成本或工程工期。

代建服务费如何计价、是否调价、何时支付，是委托代建合同的另一核心问题。

对于采用纯工程代建模式或全流程代建模式的项目，代建服务费主要存在两种计价方式：一种是固定费率方式，即按"项目总投资×固定费率"计价；另一种是固定费用方式，即按"固定总价（+调价机制）"计价。采用固定费率方式的，项目总投资又有不同的标准，实践中，可能是经由"投资估算＞初步设计概算＞施工图预算=目标成本"动态形成的目标成本，也可能是竣工结算后的最终工程造价；但这种方式的弊端是，其无法避免代建人通过提高目标成本或最终工程造价以牟利的风险，只要由此产生的利益超过其因此受到的处罚。采用固定费用方式的，实践中一般也会考虑调价机制，包括工作量超过一定幅度后给予调价、服务期限超过一定时限后给予调价等；这种方式的风险相对更小，但业主应注意谨慎编制调价条款，例如，在调价原因中排除代建人导致的工作量增加和服务期延长、给予一定的免费期、匹配设置相应的调价标准等。

对于采用代建代运营模式的项目，代建服务费一般会区分不同的工作类型采取不同的计价方式，除工程代建本身考虑上述两种方式外，代销售、代招商、代运营的服务一般会与项目销售额、招商租金、运营营业额等挂钩，需要根据项目需求通盘考虑和设置。

在代建服务费的支付上，实践中，业主大多会考虑随工程建设的重要里程碑按比例支付，具体里程碑和比例的安排属于商务决策范畴，但从我们经办项目的情况来看，我们建议业主不要忽略工程保修期，保留一笔款项待保修期届满后再予支付，以督促代建人履行质量保修管理义务。

委托代建合同中，除了代建服务费外，还并存着建设资金的支付问题。与政府投资项目代建模式中由财政集中支付不同，非政府投资项目不存在集中支付的渠道，因此，建设资金如何支付也成了困扰业主的重要问题。

在解决这一问题之前，业主首先需要了解，工程所在地建设主管部门对代建模式下项目相关方的招标及签约主体上是否存在政策限制。传统意义上，政府投资项目的代建制是由代建人作为招标人和签约方的，业主并不参与；但非政府投资项目并没有明文规定，业主在委托代建人进行招标组织工作的同时，其自身是否作为共同招标人，最终签署的项目相关合同是代建人与项目相关方的两方合同，还是业主、代建人与项目相关方的三方协议，不同地区的政策要求可能存在差异。

如果最终签署两方合同，业主可以考虑通过共管账户并由业主预留印鉴的方式，监督建设资金的使用和支付；对此，在代建合同中，需要细化建设资金的支付条件、共管账户的付款流程等，并在项目相关合同中匹配设置。

如果最终签署三方协议，业主可以考虑直接向项目相关方付款，但应注意排除因付款行为而承担三方协议项下的其他义务；对此，在代建合同中，可以将建设资金的支付方式直接指引至项目相关合同。

当然，实践中的情况往往更加复杂，业主可能还会区分项目相关合同的类型，选择不同的签约模式和支付方式，或者在对代建人信任度高的情况下，约定"背靠背"支付，不再做出特殊安排。这些都需要在具体项目的开展过程中研究和讨论。

代建奖惩机制是代建合同的一个特色，如前所述，代建人不同于一般的受托人，其承担了更大的义务和责任，考虑到风险与利益平衡的原则，代建合同中除了代建服务费外，一般都会就代建目标的实现设置奖励制度，并匹配目标未达成的惩罚措施。

奖惩内容主要针对造价目标（目标成本的节约或突破）、工期目标（工程工期的提前或延误）、质量目标（相关奖项是否取得）、其他目标（销售额、招商率、营业额等是否达标），具体奖惩方式和金额由业主根据项目需求确定。

从风险防控的角度而言，除了考虑奖惩机制的合理性外，我们建议在代建合同中对上述代建目标涉及的指标定义、适用条件、除外情形以及奖惩金额的计算方式、申报流程等明确约定，以免发生争议。

注：