ARTICLES
专业文章
以案说法 | 深度解锁《新反法》规制市场混淆的新路径（下）
以案说法 | 深度解锁《新反法》规制市场混淆的新路径（下）
近年来，市场混淆导致的不正当竞争纠纷案件大幅增加。本文分上、下两篇（本文为下篇）以笔者代理的实际案件为例，通过2017年修订《反不正当竞争法》前相关市场混淆的案件的大数据分析，对比之后关于市场混淆行为的认定和规制的条款，对办理市场混淆案件给出了具体的维权思路。
一
新旧《反法》市场混淆相关条款的对比
《反法》原于1993年9月2日通过，在时隔24年之后的2017年11月4日全国人大常委会对其进行修订，并于2018年1月1日正式实施。此次修订，对《反法》进行了较大幅度的增删修改和优化，吸收了现代不正当竞争法的先进理念和元素，突出了"扰乱市场竞争秩序"的优先性，并增加保护消费者的元素，具有鲜明的时代特色。[1]就对市场混淆行为的规制而言，新《反法》也作了大幅度修改，具体修改情况如下表：
新旧《反法》对比表[2]
1993年版《反法》
2017年版《反法》
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
第六条 经营者不得实施下列市场混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的市场混淆行为。
（一）统一适用市场混淆行为标准
虽然《反法》第5条第2项也引入了"混淆"的概念，但其仅仅作为侵害知名商品特有的名称、包装、装潢的认定标准，并不能适用于本条规定的全部不正当竞争行为。实际上，第5条第4项所禁止的是对自己商品作引人误解的虚假表示，并不存在与他人商品的混淆问题。[3]新《反法》则直接将第6条总括性地规定为禁止市场混淆行为条款，是否造成市场混淆成为第6条规定的四种不正当竞争行为的共同认定标准。新法删除了旧法第5条第1项规定的假冒他人注册商标和第4项规定的引人误解的虚假表示，成为禁止注册商标以外的商业标识市场混淆行为的专条。[4]
如此一来，新法第6条便理顺了《反法》与《商标法》以及《反法》内部条文之间的关系。即将注册商标的保护统一由《商标法》进行，《反法》则致力于对商品名称、包装、装潢以及未注册商标进行保护；将商业误导与虚假宣传条款从本条中剥离出来，单独归入新法第8条之中，本条则专注于对市场混淆行为进行规制。
（二）统一市场混淆行为的构成要件
《反法》第5条第2项对"混淆"的解释是"使购买者误认为是该知名商品"，即产生商品之间的误认；新《反法》第6条则规定"引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系"。可见，在新《反法》所定义的市场混淆行为中，经营者既可能实施了导致消费者误认的行为，也可能实施了导致消费者认为该商品与"他人存在特定联系"的行为。
新《反法》吸收现代反不正当竞争法已采取的广义的市场混淆概念，即除了狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、许可使用关系等。[5]除此之外，新《反法》还引入了"有一定影响"的概念，即新《反法》第6条所保护的对象都须是有一定影响的。本质上讲，新《反法》所保护的商品名称、包装、装潢，企业名称，以及域名、网站、网页名称都属于未注册的标识，上述标识获得保护的前提是已因市场主体的使用取得了显著性。市场上无影响力的商业标识仅具有区分商品来源的作用，并未凝结有商誉，即使产生市场混淆，亦不致产生危害。新《反法》将《反法》中的"知名"修改为"有一定影响"，"有一定影响"应如何判断，司法实践之中还有待进一步认定，以下试作分析。
1.关于有一定影响的商业标识
《反法》保护的是"知名"商业标识，为何新《反法》将"知名"修改为"有一定影响"呢？笔者赞同这一观点：采用这一更中性的表达可以与《商标法》更好地进行衔接。[6]本次《反法》修改的一个重要特点是直接借用《商标法》的许多概念。比如"混淆"，其法理基础是二者除了保护对象不同以外，在认定是否构成混淆时，并无根本性的区别。
同样，"有一定影响"这一概念出自《商标法》第32条有关"申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标"的规定。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条第2款规定："在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。"对于新《反法》中有一定影响的商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体、网站名称、网页名称等商业标识的认定，同样可以参照该规定从持续使用时间、区域、销售量、广告宣传等四个方面进行判断。
在岳晋君、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政管理(商标)再审审查与审判监督案中，最高人民法院认为众源公司在争议商标申请日前使用了"PPStream"商标，且在部分场合将其简称为"PPS"。在争议商标申请日之前，PPStream作为中国知名网络视频播放软件的软件名称/网站名称/域名/软件产品商标/视频服务及其他互联网服务商标/软件服务商标被广泛使用、宣传和报道，在中国享有较高知名度，因此，可以认定"PPStream"商标是众源公司在先使用并有一定影响的商标。[7]
在支友莉与国家工商行政管理总局商标评审委员会一审案中，北京知识产权法院认为，第三人蚌埠市经济开发区细说老鸭店成立于2009年9月30日，早于诉争商标的申请日，第三人经营者高志明其后陆续创办的其他连锁店铺亦均使用"细说老鸭"商号从事餐饮服务，结合在案证据，可以认定第三人商号"细说老鸭"在蚌埠地区的餐饮服务行业，具有一定影响力及知名度。[8]
在石狮市秋韵图书贸易有限公司等与国家工商行政管理总局商标评审委员会二审案中，北京市高级人民法院认为，厦门航空公司在2012年已对外公开发布"一鹭高飞"标志，并将其作为商标标志使用在运输、空中运输等服务上。在争议商标申请日之前，通过厦门航空公司在《福建日报》《厦门晚报》《福州日报》《南方周末》《厦门日报》《中国民航报》《厦门商报》《厦门航空报》及东南卫视、厦门卫视、北京首都机场、上海虹桥机场、杭州萧山机场等媒体的宣传以及厦门航空公司的商业运营，相关公众能够将"一鹭高飞"与厦门航空公司提供的运输、空中运输等服务相对应，"一鹭高飞"未注册商标标志在运输服务行业已具有一定知名度。[9]
通过上述司法解释以及以上三个案例所反映的三级法院的观点，基本可以确定《商标法》中有一定影响的商标的判断标准。新《反法》中"有一定影响"亦可作相似解释。判断新《反法》中的"有一定影响"时，可以从有关商业标识的使用时间、适用范围、销售情况以及广告情况进行综合判断。
2.关于与他人有特定联系
新《反法》中的"与他人有特定联系"来自于《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定。新《反法》中的"与他人有特定联系"是指误认为与有一定影响的商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。
在北京光线传媒股份有限公司、北京光线影业有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案中，最高人民法院认为，徐峥作为《人再囧途之泰囧》影片的导演、出品人之一的真乐道公司的法定代表人，在其明知华旗公司《人在囧途2》的大纲和筹备事宜，且已公开宣布退出《人在囧途2》，其与《人在囧途》续集毫无关系的情况下，在单独拍摄《人再囧途之泰囧》先导预告片时，仍以"曾经狭路相逢，注定续写悲催，喜剧王牌组合徐峥、王宝强，人在囧途、人再囧途、人再囧途之泰囧"的宣传画面，刻意突出两个影片的联系点。"人再囧途之泰囧"原名称为"泰囧"，在《人再囧途之泰囧》制作、发行、宣传期间，电影的主创人员、发行方、出品人等多次提及是《人在囧途》的"升级版"。媒体的报道及网民的评论也已将《人再囧途之泰囧》认为是《人在囧途》的续集、第二部，升级版、系列片。
一审证据也表明影院甚至在放映预告中将《人再囧途之泰囧》直接写为《人在囧途泰囧》《人在囧途之泰囧》，客观上造成了相关公众的混淆误认。[10]本案中，真乐道公司、徐峥的商业宣传使公众误认为《人再囧途之泰囧》与《人在囧途》存在特定联系，损害了华旗公司的利益，应当承担损害赔偿责任。
（三）扩张商业标识的范围
《反法》第5条所列举的商业标识仅包括商品名称、包装、装潢、企业名称、姓名，且没有兜底条款，即其保护范围仅限定在这5种商业标识中。相对于此，新《反法》第6条对商业标识的范围则大幅扩充。一是增加了社会组织名称（简称），且对企业名称和姓名进行了解释，包括简称、字号、笔名、译名等；二是增加了域名主体部分、网站名称、网页等。新《反法》第6条第2项、第3项在增加列举商业标识以外，还在每项末尾增加了"等"字，这是《反法》第5条第3项所没有的。这也为以后社会经济发展增加的其他商业标识的保护提供了空间。除此之外，新《反法》第6条第4项还设置了兜底条款，以规范司法实践中出现的其他类型的市场混淆行为。
在《反法》修改以前，由于其第5条第1项同样规制假冒他人注册商标的行为，因此与《商标法》第57条第1项、第2项规定存在保护上的重叠。但根据最高人民法院颁布的知识产权典型案例，对于规制侵害注册商标专用权的行为，基本一致适用《商标法》的规定，《反法》第5条第1项已成具文。[11]新《反法》顺应司法实践和竞争法理论的发展，果断删除了假冒他人注册商标的规定，使得《反法》与《商标法》之间的条文重叠的现象消失，进一步理顺了二者之间的关系。
二
新《反法》对规制市场混淆行为的理论突破及法律适用预测
（一）新《反法》在规制市场混淆行为方面的理论突破
1.放宽了市场混淆行为认定标准
根据上述新《反法》的对比，以及对新《反法》第6条混淆条款的详细分析，明显可以看出新《反法》中对市场混淆行为的认定标准放宽了。从市场混淆行为的对象上看，从保护传统的知名商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名，演变为保护具有一定影响的商品的名称、包装、装潢、企业名称、姓名、域名主体部分、网站名称、企业名称；从市场混淆行为的方式上看，增加了"其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系"的兜底条款，为将来司法实践增加市场混淆行为类型提供了空间；
从市场混淆行为的结果上看，从只规制产生引人误认的市场混淆行为，演变为还规制"足以引人误认为他人存在特定联系"的市场混淆行为。质言之，新《反法》吸纳了相关司法解释的规定，将混淆的范围进一步扩大，从而为维护市场竞争秩序、保障经营者和消费者合法权益提供了更有力的法律保障。对于今后的《反法》规制的市场混淆行为，可以着重从商品或服务是否具有一定影响的角度，来确定其是否是本条保护的对象，从被诉行为的结果是否足以引人误认为与他人存在特定联系来论证其是否构成混淆。
2.加大了相关部门规制市场混淆行为的执法权限
新《反法》自2018年1月1日正式实施以后，相关执法部门有了进一步规制市场不正当竞争行为的明确标准，可以更有力地打击包括市场混淆行为在内的各类不正当竞争行为，维护市场竞争秩序、经营者和消费者的合法权益。
2018年5月17日新组建的国家市场监督管理总局发布了《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，开宗明义指出要进一步促进新《反法》的实施，营造公平竞争的市场环境，重点围绕网络交易、农村市场、医药、教育等行业和领域，集中整治社会关注度高、反映强烈的市场混淆、商业贿赂、虚假宣传以及涉网不正当竞争等突出问题，切实维护公平竞争市场秩序，维护经营者、消费者合法权益。具体到市场混淆而言，加强对农村市场、城乡结合部"大集"等地区的市场混淆行为进行整治，重点关注日用品、百货用品、酒类商品等快消品。
（二）新《反法》法律适用预测：行政措施与民事救济并举
《反法》作为市场经济的基础性法律，兼具公法性质和私法性质。新《反法》总则部分第2条即开宗明义地指出本法规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为。市场混淆行为作为一种典型的不正当竞争行为，在侵犯经营者私益的同时，也损害了消费者的权益，更是扰乱了市场竞争秩序。但由于《反法》采用行政措施规制的市场混淆行为种类十分有限，限制了对权利人进行行政救济的途径，而新《反法》对市场混淆行为有较为全面的行政处罚措施，使得权利人和相关行政部门有更多机会启动行政救济措施，更加充分地保障各方的合法权益。
1993年版《反法》
2017年版《反法》
第二十一条 经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。
经营者登记的企业名称违反本法第六条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。
根据《反法》，只有当经营者实施的混淆行为导致购买者误认为是他人知名商品时，监督检查部门才有权施以行政处罚；而根据新《反法》，只要经营者实施了第6条所规定的混淆行为的，监督检查部门就可以责令停止违法行为，并施以行政处罚。而新《反法》第6条规定的混淆行为的认定范围要比《反法》宽的多，对于不构成知名商品的"有一定影响"的商品同样予以保护，且在混淆的结果要件上，引人误认为与他人的商品存在特定联系即可。
如此以来，权利人寻求民事救济和行政救济的要件就基本统一了，在进行民事诉讼的同时，可以通过向监督检查部门举报的方式启动对市场混淆行为的行政救济程序。相关行政部门也可以依职权直接启动行政查处工作。
（三）市场混淆案件的维权思路预测
正如文章开篇所述，有些商品在一定区域内有不小的影响，但认定为知名商品还很有困难，这样的商品名称以及包装、装潢难以通过《反法》进行保护。《反法》修订以后，笔者根据新《反法》的规定，以流程图的形式理顺市场混淆案件的代理思路，供学者们参考：
根据上图展示的维权思路，笔者就2018年接触的两起混淆案件是否构成新《反法》上的混淆做如下分析预测：
案例一
甲公司从1967到1983年的16年间一直在生产"XX"牌香烟，且在2011年甲公司推出的10个经典老牌号中就包括"XX"牌香烟，从"XX"牌香烟的生产和销售时间、地域以及在相关消费者心目中的知名度而言，属于新《反法》第6条第1项规定的有一定影响的商品。乙公司在明知具备广泛影响力的"XX"牌香烟存在的情况下，出于搭便车、傍名牌的考虑，生产与"XX"牌香烟包装装潢高度相似的XX酒，使烟酒消费者误认为XX酒与知名的"XX"牌香烟存在特定联系，在冲淡了"XX"牌香烟的商誉、损害甲公司竞争利益的同时，也误导了消费者，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成不正当竞争行为。针对该不正当竞争行为，甲公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投诉，启动行政救济程序。
案例二
B公司生产的XX商品在中部地区的认可度较高，B公司在省级和国家级的媒体平台上都进行过宣传，属于新《反法》第6条第1项规定的具有一定影响的商品。其次，A公司生产的xx商品外包装与B公司生产的XX商品外包装高度近似，具体表现为：二者外包装的基色均为红色和蓝色，二者LOGO均为蓝色图案，且印刷在外包装袋中部，考虑到XX商品的影响力，A公司在其生产的商品上使用与B公司高度相似的包装袋，该行为将会使相关公众将A公司生产的xx商品与B公司生产的XX商品联系起来，从而发生误认，符合新《反法》规定的混淆构成要件，构成市场混淆。针对该不正当竞争行为，B公司即可以提起不正当竞争的民事诉讼，也可以向工商部门投诉，启动行政救济程序。
结语
《反法》混淆条款的修改放宽了市场混淆行为的认定标准，拓宽了以行政手段打击市场混淆行为的适用情形，为办理市场混淆的不正当竞争案件提供了更为明确的法律指引，对于具有一定影响的商品或服务在受到不正当竞争行为的侵害时提供了更加有力的法律保障，对于促进自由公平的市场竞争秩序具有十分重要的意义。
注：
[1] 参见孔祥俊：《论新修订反法的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期。
[2] 1993年版《反法》与2017年版《反法》不同之处已用下划线和加粗注明。
[3] 参见徐孟洲、孟雁北著：《竞争法》，中国人民大学出版社2014年9月第2版，第222页。
[4] 参见孔祥俊：《论新修订反法的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期。
[5] 在新《反法》实施之前，司法解释即已对市场混淆采取扩张解释。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定："足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’"。
[6] 黄璞琳：《新〈反不正当竞争法〉与〈商标法〉在仿冒混淆方面的衔接问题浅析》，载《中华商标》2018年第2期。
[7] 参见最高人民法院（2017）最高法行申3104号行政裁定书。
[8] 参见北京知识产权法院（2016）京73行初5465号行政判决书。
[9] 参见北京市高级人民法院（2018）京行终828号行政判决书。
[10] 参见最高人民法院（2015）民三终字第4号民事判决书。
[11] 参见钱玉文：《论商标法与反法的适用选择》，载《知识产权》2015年第3期。
特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在文章开头处注明来源于公众号"中伦视界"及作者姓名。未经本所书面授权，不得转载或使用该等文章中的任何内容，含图片、影像等试听资料。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
