前言

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由于信托公司过去的主营业务是营业性信托，主要是资管业务，因此一些信托公司在起草家族信托合同时，仍然摆脱不掉营业性信托的"影子"，出现了很多在营业性信托中才有的概念。

比如，笔者在一些家族信托合同的草案中见到了诸如"合格投资人"、"赎回"、"不可赎回信托"等字眼。家族信托的目的主要是为了保障高净值人士的家庭/家族财富传承，财富传承、保障财富安全是家族信托的首要目标，其次才是资产的保值增值。因此笔者根据合同的范本及信托公司想表达的意思，一般会建议将"合格投资人"改为"委托人"，弱化家族信托合同中关于"投资"的字眼和语句。对于"赎回"一词，由于家族信托不涉及资管业务中赎回的操作，笔者认为应当删除类似词语。此外，笔者建议把家族信托合同中"不可赎回信托"改为"不可撤销信托"等可以替换的方式，规范概念。通常家族信托合同都是按照不可撤销的目的设立的，因此在合同中对不可撤销条款进行约定并进行概念解释是有必要的。

同时为了突出家族信托的理念，笔者建议在家族信托合同开篇的合同目的中增加"财富传承"一词，以便突出家族信托的特点，让高净值人士在签订合同时可以清晰了解，体现高净值人士设立家族信托的初衷。

另外需要注意的是，由于我国目前并未对家族信托单独立法，因此，家族信托合同仍需要适用《信托法》的相关规定。根据《信托法》第五十一条第三款的规定，委托人在经受益人同意的情况下可以解除信托。笔者认为该条款的制定主要还是侧重适用于营业性信托，家族信托以财富传承为目的，一经设立是否设计成为不可撤销更妥。出于对家族信托稳定性的考虑，并结合国外家族信托的经验，增强家族信托财产保护和财富传承的功能，笔者认为在家族信托合同中不应采用营业性信托中"解除"的条款，笔者建议在"不可撤销信托"的概念解释中对"不可撤销"进行解释，对于除了合同目的不能实现或有法院判决外的其他情形进行限制。

在笔者审阅、修订的家族信托合同中，有些合同的约定使得在家族信托设立后，委托人和受益人权利较大。笔者认为，家族信托合同对于信托当事人的权利的设置是需要精心设计和反复论证的，因为这对家族信托的独立性和财务的隔离有着至关重要的影响。

例如笔者曾在一份家族信托合同的草案中看到对投资顾问的表述，这个家族信托在具体操作时是由受托信托公司委托给专业的投资公司对信托财产进行保值增值，因此由谁任命投资代表就很重要。该合同的草案将任命投资代表的权利赋予给全体受益人，笔者认为可有再规划的空间。在家族信托中，受益人通常是单纯获得利益，一般是不参与家族信托管理和决策的，将选任投资代表的权利交由受益人，表面看是赋予了其权利，实际也似增加了其义务。另外，假如受益人都是未成年子女，未成年人属于无民事行为能力人或者限制行为能力人，这时候还需要未成年人的法定监护人代为行使权利，因此这样的约定需进一步完善，可使得信托运行更为方便。

对此，笔者认为选任顾问对信托财产的保值增值有密切的利益关联，建议还可以考虑由委托人或者信托保护人行使指定权利，但这又会引申出一个新的问题，即我国《信托法》除了在慈善信托部分强制要求设置信托监察人，对于营业性信托、家族信托、民事信托等均未由此规定，因此笔者接触到的家族信托合同大都没有设置信托监察人/保护人。根据西方国家的家族信托理论，委托人一旦设立适格家族信托并且将信托财产转移给受托人后，就完成了信托财产的所有权转移，此后的信托运营和管理由受托人负责，信托的保护人/监察人负责对受托人和信托财产的使用、分配等事项进行监督，受益人享有信托财产的收益权，委托人一般不再过多的对受托人及信托财产进行控制。然而我国除《慈善法》外，《信托法》关于信托监察人/保护人规定的缺失，也确实在实务中给起草家族信托合同带来了不小的挑战，笔者将在下文对此进行探讨。

笔者见到的家族信托合同的期限有的10年、20年、30年、有的50年、有的80年，小金额慈善信托期限一般也为数年，大金额慈善类的家族信托往往是永续信托模式。由于家族信托存续的年限较长，因此在起草信托合同时不能仅考虑设立的问题，还需要对信托未来存续的事宜进行周全的计划。通常来说，委托人的寿命会短于家族信托的年限，或者委托人可能在家族信托存续期间丧失民事行为能力。在笔者审阅的家族信托合同中，有的合同没有对委托人身故或者丧失民事行为能力后的部分事宜作出安排。由于我国的大部分家族信托合同没有设置监察人/保护人，因此如何能够在没有监察人/保护人的前提下，对家族信托存续期间可能发生的各种情形提前做出设计就显得愈发重要。只有"思前考后"，提前想到可能发生的各种问题并作出规制，才能防范未来可能出现的合同风险。

正如笔者在前文所述，因《信托法》没有要求家族信托必须设置监察人/保护人，因此大部分家族信托合同中都没有设置监察人/保护人，这就导致了我国的家族信托合同中将许多原本应当属于监察人/保护人行使的权利赋予给了委托人和受益人。这一方面授予了委托人和受托人诸多权利并增加了其义务，另一方面还会影响家族信托的"独立性"，如果委托人的权利过大，笔者认为存在着未来家族信托被挑战的风险。

由于家族信托系"舶来品"，在我国仍是新生事物，兴起时间尚短，因此目前尚无可以公开查询的司法判例，然而境外却存在诸多家族信托由于无法认定是独立于委托人之外的财产而被法院认定无效的案件。

在英格兰和威尔士高等法院2017年做出的前俄罗斯银行家谢尔盖·普加乔夫家族信托无效案中，普加乔夫在新西兰设立了五个家族信托，这五个信托均为酌情信托，共计9500万美元。普加乔夫及其配偶、子女是这五个信托的酌情受益人，普加乔夫同时是信托的保护人。在这五个家族信托的文件中可得知，保护人拥有过大的权利，譬如保护人有权决定是否支付信托财产的收益以及信托财产本金的分配、决定信托资金如何投资、随意变更或增加信托的受托人等；另外，虽然普加乔夫不能随意变更受益人，但是他有否决受托人将收益分配给其他受益人的权利；并且他还要求受托人在用信托财产做具体投资时应当先经过保护人的书面同意等。法院根据查明的上述事实，认为由于这些信托中保护人的权利过大，实际上赋予了普加乔夫操控信托的权利，普加乔夫的权利并非是为了行使其信托责任，则是把信托财产当成其个人资产。普加乔夫作为信托的保护人和酌情受益人，在背后操纵着这些信托，受托人并没有独立于普加乔夫的意图，仅为其操纵信托的"傀儡"。信托财产的真实所有者仍是普加乔夫，因此信托被"击穿"，其债权人可以对这9500万美元的信托财产进行追偿。

而在香港终审法院2013年做出的谢氏家族信托无效案中，法院考察了该信托的设立及条款、潘某的意愿书、该信托资产的性质及受托人以往所作的分配。法院发现信托文件中赋予保护人一项非常重要的权力即可以随时更换受托人，这表明了潘某作为信托的保护人，其个人意愿对于信托受托人产生了重要的影响。潘某作为该信托的酌情受益人之一，表明其也打算从该信托的财产和收入中获得相应的信托收益。且该家族信托的主要信托财产是A公司84.63%的股权，而潘某系A公司的实际控制人。此外，该信托在实际运行中的一个事件引起了法官的注意，潘某于1996年1月22日签署了信托意愿书，希望香港某大学成为该信托的酌情受益人之一，而受托人仅在四天后就立刻决定该大学成为符合条件的受益人。说明受托人的决定受到委托人的较大影响。香港终审法院据此认为，潘氏家族信托可视为潘某对A公司股权处理的遗嘱，如同立遗嘱人可随时变更遗嘱一样，法院有理由相信无论潘某如何修改信托意愿书，受托人都一定会尊重并执行他的所有意见。整个信托基金被法院视为潘某可操控利用的财务资源，据此其家族信托被"击穿"。

通过以上两个案例，我们可以了解到，虽然境外不同国家和地区的法院对于 "击穿"家族信托的标准会略有不同、尺度的严格程度也略有差异，但是一个不变的核心就是信托财产不得与委托人的个人财产发生混同，受托人不得成为委托人的"傀儡"。在国内尚无相关司法判例的情形下，境外法院的判决对我们在制定家族信托合同是具有借鉴意义的。

笔者认为，《信托法》只是没有对家族信托的监察人/保护人进行规定，并没有禁止家族信托设置监察人/保护人，根据私法"法无禁止即自由"这一原则，我们可以借鉴境外家族信托的理念，在家族信托合同中增加监察人/保护人的条款，增强信托财产的独立性,从而降低未来被法院击穿的风险。