随着近年来市场主体知识产权保护意识的增强和国家知识产权保护力度的加大，越来越多的案件当事人选择在起诉之前或诉中申请行为保全。据不完全统计，2013年至2017年五年间，全国法院分别受理知识产权诉前停止侵权和诉中停止侵权案件157件和75件，裁定支持率分别为98.5%和64.8%，行为保全措施对知识产权权利人迅速制止侵权行为、及时获得司法救济发挥了重要作用。[1]部分案件，例如"中国好声音"诉前保全案[2]，"高通诉苹果"保全裁定[3]，均产生了较大甚至轰动性影响，受到了社会各界和国内外的广泛关注。

"行为保全"其实不是一个新鲜的概念。在大陆法系国家或地区早已存在类似的"假处分"制度；而在英美法系国家或地区，行为保全通常被称作"禁令"。以美国为例，禁令一般包括临时限制令（temporary retraining order) 、初步禁令（preliminary injunction）和永久性禁令（permanent injunction）。从国内来看，"行为保全"制度也并非无章可循，1950年的《诉讼程序试行通则》曾一度规定"暂先处置"。后来，在与海事有关的法律文件中，出现了"海事强制令"，1991年颁布的《民事诉讼法》第九十七条规定的先予执行的案件范围也包括"因情况紧急需要先予执行的"情况，但实践中鲜见适用。受益于我国加入WTO时的承诺，最高人民法院于2001年6月发布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、于2002年1月9日颁布了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（合并简称"两个诉前停止侵权的规定"），使得这一制度最终落地，实践中各地法院不断出现行为保全裁定（包括驳回申请的裁定）。再后来，2013年新施行的《民事诉讼法》（简称"新民诉法"）则在其第一百条、第一百零一条分别规定了诉中和诉前"保全制度"，虽然该法并未把财产保全和行为保全完全区分开来，但已经正式确立了行为保全制度在诉讼法上的地位。

新民诉法的这两条规定，实践中仍难以满足需求，尤其是对于知识产权类诉讼。从公开的裁定看，目前各地法院作出行为保全在程序性问题上（例如申请主体、时间等）并不统一，在实体问题上对行为保全必要性考察的标准和尺度不尽一致。因此，经过5年多的酝酿，包括2015年发布《最高院关于审查知产与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（简称"征求意见稿"）后的广泛征求意见，目前公布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（简称"《行为保全司法解释》"），可以说是"千呼万唤始出来"，又在目前国内外强调加强知识产权保护的大环境下"恰逢其时"，获得普遍的赞誉。本文，将从法律沿革和司法案例的角度解析《行为保全规定》的几个重要条款。 

第二条 知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前，依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的，人民法院应当受理。

知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的，独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请；排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下，可以单独提出申请；普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的，可以单独提出申请。

本条的亮点在于对不同类型的知识产权许可被许可人的申请条件进行了规定。之前《诉前停止侵犯专利权若干规定》仅涉及诉前，且未涉及普通实施许可合同的被许可人。专利法第六十六条仅笼统规定"专利权人或者利害关系人"可以向人民法院提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请。

根据新民诉法的规定，"当事人"可以提起诉中行为保全申请，"利害关系人"可以提起诉前行为保全申请，但未圈定"利害关系人"的范围。根据该条，如果普通实施许可的被许可人获得权利人的明确授权提起诉讼进而成为案件的"当事人"，则有权在诉中提出行为保全申请。至于普通实施许可的被许可人是否能在获得权利人明确授权的情况下作为"利害关系人"提出诉前行为保全申请，仍不明确。本条明确了普通许可合同的被许可人在享有诉权的基础上可单独申请行为保全，解决了上述问题。

第三条  申请诉前行为保全，应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。

当事人约定仲裁的，应当向前款规定的人民法院申请行为保全。

相比于之前征求意见稿中"诉前申请知识产权与竞争纠纷行为保全，应当向被申请保全行为所在地、被申请人住所地具有相应知识产权与竞争纠纷管辖权的人民法院或者具有本案管辖权的人民法院提出"的内容，本条的规定删除了 "被申请保全行为所在地"这一连接点，与新民诉法第一百零一条的规定保持了一致。

由于新民诉法解释第160条已经规定了诉前保全移送，因此，原征求意见稿中关于裁定行为保全措施的法院与本案法院不一致时前者应移送本案法院管辖的规定在本条中也不复存在。

第五条  人民法院裁定采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人，但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

……

《诉前停止侵犯专利权若干规定》并未要求人民法院应当询问或听取申请人意见，而是采用了必要时询问的做法，其在第九条第二款规定"人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定"。但是，本次《行为保全司法解释》第五条提出了不同的审查原则，即以询问申请人和被申请人为原则，以特殊情况为例外。笔者认为，该做法体现了更加审慎的态度，能够帮助法官在了解全面、客观信息的前提下，综合考量后作出更为客观、合理的裁定，避免这一制度被滥用，且目前规定的除外情形，也实际注重了对权利人的保护。

第六条  有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的"情况紧急"：

（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；

（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；

（三）诉争的知识产权即将被非法处分；

（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；

（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；

（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。

本条对之前征求意见稿中"被申请保全行为的性质或者特定市场条件等原因"，以列举的方式进行了"展开"，具有较强的可操作性。本条列举的情况，均突出了"紧急"状态，同时这种"紧急"情况需要考量是否"足以"损害申请人利益。在实践中，对于"情况紧急"，法院往往从如不及时采取保全措施的后果出发论述和认定是否属于"情况紧急"的情形。例如，在"中国好声音"诉前保全案中，法院在保全裁定中从节目的知名度、混淆误认可能性、失去竞争优势、维权成本和难度增加、节目即将播出等角度，认为采取诉前行为保全措施符合"情况紧急"情形。

第七条  人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：

（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害

（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；

（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；

（五）其他应当考量的因素。

第八条 人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定，应当综合考量下列因素：

（一）所涉权利的类型或者属性；

（二）所涉权利是否经过实质审查；

（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；

（四）所涉权利是否存在权属争议；

（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。

在司法实践中，法院在作出行为保全裁定前要考察保全的必要性。特别是对于诉前行为保全而言，由于未经实体审理，裁定行为保全可能会给被保全人造成损害，是"未审先判"。因此，在作出行为保全尤其是诉前行为保全裁定前，应当综合考虑各方面因素。

从之前的法律规定看，《诉前停止侵犯专利权若干规定》第十一条规定了复议阶段人民法院通常需要考量的四个因素，而《专利法》第六十六条第一款、新民诉法第一百条、第一百零一条的规定则均集中于不采取行为保全措施对权利人的损害上。

从司法实践来看，法院对行为保全申请考量的因素实际上更加全面和谨慎，并通常会结合案件实际情况深入分析判断作出行为保全裁定的必要性。例如，同样在"中国好声音"诉前保全案中，北京知识产权法院对诉前行为保全的性质和"胜诉可能性"、"是否具有紧迫性"、"利益平衡性"以及"是否损害公共利益"四个方面的考量因素进行了综合详细的论述。在克里斯提·鲁布托申请广州问叹贸易有限公司等诉前停止侵害专利权案[4]中，广州知识产权法院从涉案专利是否稳定有效、侵权的可能性、是否会造成难以弥补的损害、颁发禁令给被申请人带来的损失是否小于或相当于不颁发禁令给申请人带来的损失、是否会损害社会公共利益、担保是否有效适当这几个因素综合考量是否采取诉前行为保全措施。

除此之外，本次《行为保全司法解释》在必要性考虑因素上还有如下三点值得注意： 

第十条  在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的"难以弥补的损害"：

（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；

（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；

（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；

（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

与"情况紧急"的侧重点在于"紧急"不同，"难以弥补的损害"的侧重点在于"难以弥补"。但是何为"难以弥补"，在先并无相关规定。理论上，如商誉遭到贬损、重大商机受损、丧失市场地位、权利价值难以实现等难以用金钱衡量或者难以维权的情形，都可能被认定为"难以弥补"。但实践中个案差异巨大，情况不一而足。

在雅培贸易（上海）有限公司与台州市黄岩亿隆塑业有限公司等申请诉前停止侵害专利权案中[6]，法院在决定采取行为保全措施前考虑了维权成本和难度、最终损失难以计算、权利行使遭到极大影响等因素。

在"高通诉苹果"侵害发明专利权纠纷案中，法院通过三个角度论述了"难以弥补的损害"：1.后续侵权赔偿数额难以计算；2.如不在现阶段通过行为保全使侵权行为停止，则高通公司的损害将会因新型号手机的上市不可避免地进一步扩大；3.侵权行为将对中国市场上已经与高通公司建立许可关系的其他手机生产商造成难以弥补的产品竞争力损害，进而对高通公司与这些合作伙伴之间的商业合作关系造成难以弥补的损害。

司法实践中的已有做法在本条中得到了体现。本条明确列举了三种造成"难以弥补的损害"的情形，归纳起来包括"人身性质且无法挽回"、"难以控制且显著损害申请人"、"市场份额明显减少"。需要注意的是，之前的征求意见稿还从反面定义了"怠于行使权利"、"权利人无合理理由未使用或实施且无计划使用或实施"、"损害容易通过金钱计算"等不属于给申请人造成难以弥补的损害的情形，虽然最终未写入司法解释，但仍有参考意义。

第十一条  申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。

申请人提供的担保数额，应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失，包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

在执行行为保全措施过程中，被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的，人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的，可以裁定解除或者部分解除保全措施。

第十二条  人民法院采取的行为保全措施，一般不因被申请人提供担保而解除，但是申请人同意的除外。

作为采取行为保全措施的形式要件，之前不论是两个诉前停止侵权的规定，还是《专利法》第六十六条第二款，抑或新民诉法第一百条和第一百零一条，都采取了诉前必须提供担保，诉中人民法院可以责令提供担保的做法。本条的规定使得未来不论申请诉前还是诉中行为保全，都必须提供担保。

关于担保数额，在不作为行为保全必要性考量因素的情况下，要求当事人在申请行为保全时提供担保的目的实质是避免诉讼当事人滥用行为保全制度，并在发生保全申请错误时对被申请人进行救济。基于这一目的，担保的数额原则上就不应超过发生保全错误时被申请人受到的损失。此外，如果在保全裁定执行过程中，被申请人可能因被采取措施造成更大损失的，法院可责令申请人追加相应担保，否则解除或部分解除有关措施。不追加担保则解除保全这一点在《诉前停止侵犯专利权若干规定》第七条有所体现，而"部分解除"则是新增内容，但实践中如何实现"部分解除"尚有待观察。

关于被申请人提供反担保时，行为保全措施可否解除的问题，本次司法解释相比《诉前停止侵犯专利权若干规定》第八条"停止侵犯专利权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除"的规定有所放宽，而相比于之前征求意见稿有所收紧，最终与《诉前停止侵犯商标权和保全证据司法解释》第八条[7]的规定保持了一致。笔者认为，"申请人同意"的但书本身表明了立法者对通过反担保解除行为保全措施的限制态度。显然，如果反担保可以轻易解除行为保全措施，行为保全将成为"有钱人的游戏"，与制度初衷背道而驰。 

第十六条  有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的"申请有错误"：

（一）申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁；

（二）行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当；

（三）申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争，但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争；

（四）其他属于申请有错误的情形。

依据新民诉法第一百零五条、《专利法》第六十六条第五款，以及《诉前停止侵犯专利权若干规定》第十三条的规定，申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿其因保全所遭受的损失，也可以在专利权人或者利害关系人提起的专利权侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。《行为保全司法解释》第十七条规定了"申请有错误"的具体情形，具有较大意义。

关于申请有错误的赔偿数额，之前征求意见稿第九条第三款曾规定"人民法院确定的担保金额，可以作为确定申请人申请有错误而承担的赔偿数额的参考依据。申请人有恶意的，可以超出担保金额确定申请有错误的赔偿数额"，但最终并未纳入司法解释，笔者理解，这可能是基于最终赔偿额的确定还是要回归被申请人遭受的实际损失和举证情况等的考虑。

第十七条  当事人申请解除行为保全措施，人民法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的，应当在五日内裁定解除。

申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的，不因此免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。

在一定情形下，法院可以解除采取的行为保全措施。除了本条，根据《专利法》、《诉前停止侵犯专利权若干规定》、《行为保全司法解释》第十条等的有关规定，在人民法院责令追加相应的担保但申请人不追加担保、被申请人提供担保且申请人同意、保全措施期限届满等情形下，人民法院也可以解除采取的行为保全措施。

与之前的两个诉前停止侵权的规定相比，本次《行为保全司法解释》规定了复议的审查时限（十日内）。虽然实践中通过复议解除行为保全裁定的成功概率极低，但并非没有可能性。笔者之前办理的山东瀚霖诉凯赛生物专利侵权案件中，即通过复议成功解除了行为保全裁定[8]。