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盘点美国“工作成果保密特权”三大雷区
盘点美国“工作成果保密特权”三大雷区
古人云：兵马未动，粮草先行。商战中，如果纠纷已经在所难免，不少企业都会选择先发制人——聘请律师等专业人士，开展调研、预估胜算，斟酌企业的立场和对策。在美式诉讼中，这样满满一车干货，要是被对方半道劫走，后果不堪设想！[1] 那么，在联邦司法程序中[2]，中国企业要如何保护己方的诉讼军需呢？答案就是祭出大杀器—— "工作成果保密特权"（Work Product Privilege）[3]。
上世纪四十年代，联邦最高法院在Hickman v. Taylor一案中指出：为了更好地代理案件，律师需要在不受过度干扰的前提下，完成一系列的筹备工作，亦即"律师工作成果"（Work Product of the Lawyer[4]）。这其中，既包括有形的采访、声明、备忘录、通信、简报等，也包括无形的心理印象、主观判断等。如果法院允许对方随意地调取上述资料，势必导致律师大量减少书面记录，进而影响法律服务的质量，最终殃及委托人权益和司法公正。以此反推，"律师工作成果"应该获得一定程度的保护。[5]
与之相对，同期的《联邦民事诉讼规则》（Federal Rules of Civil Procedure）第34条规定，只要对方能够提出法院认可的正当理由（Good Cause），就可以调取与案件具有关联性（Relevance）且不受保密特权保护（Lack of Privilege）的各类资料，包括对方当事人或其代表的诉讼筹备资料（Trial-Preparation Materials）[6]。然而，什么是正当理由？谁是当事人的代表？第34条是否有违Hickman v. Taylor 案确立的"律师工作成果"保护？法官们莫衷一是。[7]
为了解决这些问题，1970版《联邦民事诉讼规则》删减了第34条的"正当理由"标准，新增了第26(b)(3)条专门讨论诉讼筹备资料，确立了现代意义上的"工作成果保密特权"——通过禁止对方坐收渔利，鼓励各方独立搜集资料、评估利害，做好诉讼/庭审筹备工作。[8]
现行《联邦民事诉讼规则》延续了这一立法精神。根据现行《联邦民事诉讼规则》第26(b)(3)条，"工作成果"（Work Product）是指：一方当事人或其代表（包括律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人或代理人）为了预期中的诉讼（In Anticipation of Litigation）或为了庭审（For Trial）准备的各类资料，既包括文件、实物等有形资料，也包括心理印象、法律理论、意见、结论等无形资料。[9]美国司法界将前者称为"事实型工作成果"（Fact Work Product）或"普通工作成果"（Ordinary Work Product），将后者称为 "意见型工作成果" (Opinion Work Product)或"核心工作成果"（Core Work Product）。[10]方便讨论起见，以下我们仅采用"事实型工作成果"、"意见型工作成果"的分类。
在联邦法庭上，企业如能获得"工作成果保密特权"的保护，就可以大量减少甚至杜绝相关信息披露，让对方无机可乘。具体而言，在"工作成果保密特权"项下，企业一般无需披露"事实型工作成果"，除非对方能够证明其确实非常需要该项资料（Substantial Need for the Materials），且无法轻易（Without Undue Hardship）从别处获得实质等同（Substantial Equivalent）的资料。至于"意见型工作成果"，企业几乎在任何情况下都无需披露。[11]
当然，成功主张"工作成果保密特权"并非易事，其后续维护也颇具挑战。下面，我们将结合具体的法规案例，为您盘点美国"工作成果保密特权"项下的三大雷区。
01
【雷区一】"工作成果"创造者
我们发现不少企业对此都有误解。有些企业偏向保守，认为只有律师才可以创造"工作成果"。另一些企业则过于激进，认为只要"工作成果"可以为企业所用，人人得而创造之。其实，两者都有失偏颇。
根据现行《联邦民事诉讼规则》第26(b)(3)(A)条，"工作成果"的创造者必须是一方当事人或其代表（Representative），包括律师（Attorney）、顾问（Consultant）、担保人（Surety）、赔偿人（Indemnitor）、保险人（Insurer）和代理人（Agent）。[12] 也就是说，律师并非"工作成果"的唯一创造者；但除了当事人外，其余的"工作成果"创造者都必须是当事人代表。
这就引出了三个问题。第一，如何定义当事人代表这个总概念？第二，法条对当事人代表的描述是列举式的还是穷尽式的？第三，如何定义"律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人和代理人"这些分概念？
1.
如何定义当事人代表这个总概念。
虽然现行《联邦民事诉讼规则》并未定义当事人代表，但根据1970版《联邦民事诉讼规则》咨询委员会笔记（Advisory Committee Notes）,当事人代表必须代表当事人行动（Acting on the Party’s Behalf）。[13]
在Hendrick v. Avis Rent-A-Car一案中，原告诉称被告生产的刹车系统存在设计缺陷，致使其遭遇车祸，四肢瘫痪。在案件审理过程中，原告承认其从类似案件中获得了被告母公司人员就相关问题的陈述，并以此主张"工作成果保密特权"。法院断然拒绝。法院分析称，现如今，尤其是在产品责任（Product Liability）领域，当事人可以借助线上数据库、线下关系网，相对容易地获取类似案件的诉讼资料。但是，当事人不能以此谋求"工作成果保密特权"。因为，创造这些资料的主体是类似案件的当事人，而不是本案的当事人或任何代表其行动的第三方。[14]
2.
法条对当事人代表的描述是列举式的还是穷尽式的。
我们发现，历年的《联邦民事诉讼规则》咨询委员会笔记都未提及这一问题。但是，相关案例显示：法官们普遍认为 "工作成果"的创造者不仅包括一方当事人及其代表，还包括该代表的代表，例如当事企业的律师聘请的环境顾问[15]、当事企业的保险人聘请的农学顾问[16]等。由此看来，第26(b)(3)(A)条对当事人代表的描述应该是列举式而非穷尽式的。
3.
如何定义"律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人和代理人"这些分概念。
由于现行《联邦民事诉讼规则》没有统一定义，联邦法庭往往会结合个案事实，分析各类代表的适格性。根据我们检索到的案例，这里最值得关注的是"顾问"（Consultant）的定义及其对披露义务的影响。
我们理解，除了为行贿虚设"顾问"的情况，绝大部分企业聘请的"顾问"的都是具有特种知识、技能的专业人士，也就是现行《联邦证据规则》（Federal Rules of Evidence）第702条定义的"专家"（Expert）。[17]在诉讼中，这些专家顾问又可以分为两类：一类只在诉讼筹备阶段提供咨询意见，另一类会在庭审过程中出具专家证言。方便讨论起见，以下我们将采用美国司法界的通说，将前者称为"专家咨询员"（Consulting Expert），将后者称为"专家证人"（Expert Witness）。[18]
根据现行《联邦民事诉讼规则》，两类专家顾问各负有一定的信息披露义务。具体而言，第26(a)(2)(B)条规定，"专家证人"必须在作证前提交一份信息披露报告，披露的内容包括但不限于：为了形成专家意见而考虑的事实或数据。[19]第26(b)(4)(D)条规定，对方一般无权要求"专家咨询员"披露其知晓的事实或持有的意见，除非对方索要的是第35(b)条项下的物理及心理检验报告（Physical and Mental Examination Report），或者，对方能够证明存在极端情况（Exceptional Circumstances）使其从其他途径获取相关事实或意见变得不切实际（Impractical）。[20]
对比第26(a)(2)(B)条和第26(b)(4)(D)条，我们不难发现，"专家咨询员"的披露义务要远小于"专家证人"的披露义务。而根据我们检索到的案例，如果一个专家顾问身兼二职——既提供咨询意见又出具专家证言，除非当事人能够证明两项职能井水不犯河水，否则法院倾向于从严判令，即要求该专家顾问披露所有为了形成专家意见而考虑的事实或数据。[21]
当然，巧妇难为无米之炊。在服务过程中，两类专家顾问都势必会接触到、甚至创造出一定的 "工作成果"，例如律师采访企业雇员的记录、专家顾问对产品质量的判断等。尽管这些"工作成果"本身受第26(b)(3)条保护，但它们可能也包含于第26(a)(2)(B)条 "专家证人" 为了形成专家意见而考虑的事实或数据，或第26(b)(4)(D)条"专家咨询员"知晓的事实或持有的意见。那么，在第26(a)(2)(B)条、第26(b)(4)(D)条项下，两类专家顾问是否有义务披露受第26(b)(3)条保护的"工作成果"呢？
根据1993版《联邦民事诉讼规则》咨询委员会笔记，法院要求"专家证人"提交第26(a)(2)(B)条规定的报告，目的是让对方事先获知详细而明确的专家证言，在盘问过程中做到有的放矢。因此，在第26(a)(2)(B)条项下，当事人不得辩称："专家证人"为形成意见使用的材料受保密特权保护，并以此为由拒绝披露。[22]换言之，在第26(a)(2)(B)条项下，"专家证人"有义务毫无保留地披露其为形成专家意见而考虑过的资料，哪怕这些资料属于受第26(b)(3)条保护的"工作成果"。
至于"专家咨询员"在第26(b)(4)(D)条项下的披露义务，其履行前提是：对方根据第35(b)条索要物理及心理检验报告，或者，对方能够证明存在极端情况使其从其他途径获取相关事实或意见变得不切实际。[23]根据现行《联邦民事诉讼规则》第35条，申请物理及心理检验的一方必须提供正当理由证明检验事关本案争议，且产生的检验报告不受保密特权保护。[24]此外，2010版《联邦民事诉讼规则》咨询委员会笔记提到，鉴于本规则已为专家证词的披露提供了众多途径，对方极难证明其已别无他法。即便对方能够证明，法院也会坚决保护当事人律师的心理印象、法律理论、意见和结论，即律师的"意见型工作成果"。[25]也就是说，在第26(b)(4)(D)条项下，除非涉及物理或心理检验报告，否则，由于对方举证责任艰巨，"专家咨询员"基本无需披露其知晓的事实或持有的意见，尤其是受第26(b)(3)条保护的律师"意见型工作成果"。
综上，我们提请企业注意："工作成果"的创造者既可以是当事企业，也可以是当事企业的代表（例如：律师、顾问、担保人、赔偿人、保险人和代理人），还可以是这些代表的代表（例如：律师聘请的顾问）。
其中，作为当事企业代表的顾问，又根据其职能分为"专家证人"和"专家咨询员"——前者必须披露相关"工作成果"，后者则基本无需披露。因此，我们建议企业在财力允许的情况下，分别聘请"专家证人"和"专家咨询员"，并根据案情需要严格区分他们可以接触到的"工作成果"，以免节外生枝。
02
【雷区二】 "工作成果"目的论
令许多企业意想不到的是，在"工作成果保密特权"项下，创造"工作成果"并不是为了泛泛地推进工作。如前所述，"工作成果保密特权"通过禁止对方坐收渔利，鼓励各方独立筹备诉讼/庭审。[26]因此，其保护的"工作成果"本身也必须和诉讼/庭审挂钩。
根据现行《联邦民事诉讼规则》第26(b)(3)(A)条，"工作成果"是为了预期中的诉讼（In Anticipation of Litigation）或为了庭审（For Trial）准备的资料。[27] 此外，1970版《联邦民事诉讼规则》咨询委员会笔记指出，在一般经营过程中（In the Ordinary Course of Business）、根据与诉讼无关的公共需求（Pursuant to Public Requirements Unrelated to Litigation），或为其他非诉讼目的（For Other Nonlitigation Purposes）整合的资料不是"工作成果"。[28]
在司法实践中，"工作成果"目的之争主要围绕以下三个问题展开。第一，如何定义"为了庭审"？第二，如何定义"为了预期中的诉讼"？第三，如何在个案中认定争议资料产生于"一般经营过程"中、服务于"与诉讼无关的公共需求"或"其他非诉讼目的"？
1.
如何定义"为了庭审"。
从法条结构上看，"为了庭审"与"为了预期中的诉讼"相对。既然后者暗示了案件尚不存在，前者就应该理解为案件已经存在。否则，两者就会出现逻辑重合。那么，事件和案件的分水岭在哪里呢？根据现行《联邦民事诉讼规则》第3条，原告向法院提交起诉状，民事程序即宣告开始。[29]也就是说，提交起诉状后，事件转化成了案件。自此，各方筹备案件资料的目的就称得上是"为了庭审"了。
2.
如何定义"为了预期中的诉讼"。
目前，联邦巡回法庭对此各执己见，而联邦最高法院尚未最终裁夺。
具体而言，以第五巡回法庭为代表的保守派认为，"为了预期中的诉讼"准备资料意味着：准备资料的主要或唯一目的是协助诉讼（Primarily or Exclusively to Assist in Litigation）。[30] 这种观点来源于U.S. v. Davis一案的判决附带意见（Dicta）[31]。
在Davis案中，国税局以调查偷税漏税为由，要求毒枭Howard的的律师兼会计师Davis披露其为毒枭准备的个税申报资料。尽管该案本身不存在"为了预期中的诉讼"准备资料的情况，法庭仍在判决附带意见中提出了一个参考性的观点。即预期中的诉讼不必迫在眉睫，但创造这些文件的主要目的必须是为了协助潜在的诉讼。[32]
在后继的U.S. v. El Paso Co.一案中，法庭认同上述观点，正式确立了"主要目的测试"（Primary Purpose Test），要求：准备资料的主要驱动力是协助未来的诉讼。在该案中，国税局为了加快年度审计，要求El Paso公司披露其制作的税务责任分析报告。法庭指出El Paso公司准备资料的主要目的不是筹备诉讼，而是从财务申报的角度预测诉讼对公司税务责任的影响。因此，El Paso公司不能获得"工作成果保密特权"的保护。[33]
与之相对，以第四巡回法庭为代表的自由派认为，"为了预期中的诉讼"准备资料仅指：准备资料是因为（Because of）既有的或期待中的诉讼（Existing or Expected Litigation）。这些法庭采用的是以U.S. v. Adlman一案为代表的"原因测试"（Because of Test）[34]。
案发五年前，Sequa公司正在筹划机构重组。副总Adlman担心国税局会质疑重组后的巨额退税，便聘请了一名律师兼会计师。经过深入研究，后者出具了一份长达58页的报告，详尽分析了重组可能招致的税务影响、法律风险，并建议Sequa公司采取特定的重组方式、辩护策略，还预估了胜诉的概率。如Adlman所料，Sequa公司申请重组退税后，国税局果然提起了诉讼。在庭审中，国税局要求全文披露该报告，Adlman以"工作成果保密特权"抗辩。双方争议的焦点在于，准备报告到底是不是"为了预期中的诉讼"。[35]
Adlman案法庭认为，根据《联邦民事诉讼规则》的字面规定和内在精神，认定"为了预期中的诉讼"应该采用"原因测试"，而不是"主要目的测试"。即，只要准备资料的原因之一是既有的或期待中的诉讼，该资料就可以获得"工作成果保密特权"的保护。具体到Adlman一案，涉案报告具有双重目的——既服务于商业决策，又服务于诉讼筹备。如果以一重目的否定另一重目的，难免以偏概全。因此，法院支持了Adlman的抗辩。[36]
3.
如何在个案中认定争议资料产生于"一般经营过程"中、服务于"与诉讼无关的公共需求"或"其他非诉讼目的"？
对于这个问题，联邦法庭并没有标准答案。在庭审中，往往是结合个案事实，要求主张"工作成果保密特权"的一方举证其准备的资料对应着特定的庭审或诉讼，而不是远在天边的被诉假想。
在Wultz v. Bank of China系列案件中，自杀式袭击遇难者Daniel Wultz的家属指控中国银行违反《反恐法》（Antiterrorism Act），为恐怖组织提供了实质性的资源和支持，并以此要求中国银行披露涉案的反洗钱及合规调查文件。中国银行拒不披露，并提出了"律师-委托人保密特权"、"工作成果保密特权"等抗辩。[37]其中，在Sheryl Wultz v. Bank of China一案中，法庭指出，中国银行出具调查文件仅仅是为了遵循反洗钱标准流程。无论原告是否提起诉讼，这些文件的形式、内容都不会有所出入。法院由此判定，这些文件并不是为了某一特定的庭审或诉讼准备的，而是中国银行日常工作的一部分，不属于受保护的"工作成果"。[38]
综上，我们提请企业注意：创造工作成果必须是 "为了庭审"或 "为了预期中的诉讼"。一般而言，原告提交起诉状后，事件转化为案件，之后准备的资料都是"为了庭审"。至于如何认定"为了预期中的诉讼"，联邦法庭主要分成两派。一派采用"主要目的测试"，要求准备资料的主要甚至唯一目的是协助诉讼。另一派采用"原因测试"，仅要求准备资料的原因之一是既有或期待中的诉讼。
有鉴于此，我们建议企业提前确认所涉联邦法庭对"为了预期中的诉讼"的定义，做到胸有成竹。如果发现多个联邦法庭均有管辖权的，且对"为了预期中的诉讼"定义不同，企业可以同律师讨论哪种定义更为有利，争取移送管辖。
此外，无论是"主要目的测试"，还是"原因测试"，都不保护纯粹产生于"一般经营过程"中、完全服务于"与诉讼无关的公共需求"或"其他非诉讼目的"的资料。例如，银行仅为遵循反洗钱标准流程制作的文件。
03
【雷区三】"工作成果"披露之争
如前所述，"工作成果"可以根据所辖内容分为两类，披露门槛不尽相同。其中，"事实型工作成果"包括文件、实物等有形资料，一般无需披露，除非对方能够证明其确实非常需要该项资料，且无法轻易从别处获得实质等同的资料。"意见型工作成果"包括心理印象、法律理论、意见、结论等无形资料，几乎在任何情况下都无需披露。[39]
有鉴于此， "工作成果"的披露与反披露常是恶战一场。攻辩双方都会使出看家本领，论证下列问题： （1）某一资料可否构成"工作成果"？（2）如果构成"工作成果"，是属于"事实型工作成果"还是"意见型工作成果"？（3）即便是受保护的"工作成果"，在何种情形下、满足何种条件时，可以破例披露？
我们在检索过程中发现，有一类资料常被用于诉讼筹备，在庭审中却备受争议，集上述三个问题之大成。那就是：律师为了预备证人作证而筛选、整合的资料（Attorney’s Selection and Compilation of Documents for Witness Preparation）（简称"精选资料"或"律师精选资料"）。以下，我们将结合若干典型案例，为您拆解一二。
1.
律师精选资料可否构成"工作成果"？
在Spork v. Peil一案中，某上市公司被告证券欺诈，律师为了预备公司高管Spork的作证，从十多万份已经披露给原告的文件中筛选、整合了部分资料，供Spork查阅。在庭审中，原告要求识别并披露（Identification & Disclosure）精选资料，被告严词拒绝。被告提出了两点抗辩：其一，精选资料包含的所有文件都已经向被告披露过了。其二，尽管精选资料中的任一文件单独都不能构成"工作成果"；但精选资料这一整体凝聚着被告律师对案件的理解、对证据的组织，是名副其实的"工作成果"。法庭支持了被告的抗辩。法庭援引先例指出，从无数资料中筛选、整合出一小部分，其难度无异于大海捞针。在证据繁杂的案件中，精选资料的重要性甚至超过了纯粹的法律检索。法庭进一步指出，如果失去了"工作成果保密特权"的保护，律师可能会怠于精选资料，或怯于将精选资料供证人查阅。这无疑会影响证人作证的效果，对原被告双方都是不利的。因此，律师精选资料可以构成"工作成果"。[40]
然而，在情节相近的另一案件中，法院却得出了截然不同的结论。在In re Pradaxa案中，原告以产品责任为由状告多家制药公司，要求众被告披露（Disclosure）证人查阅的所有文件。在抗辩中，众被告自愿透露，证人查阅的所有文件都将由律师进行筛选，应当获得"工作成果保密特权"的保护。法庭不予认可。法院援引Spork v. Peil中的异议意见（Dissenting Opinion）[41]指出，原告的律师并未要求识别这些文件，被告律师不能通过这样的自愿透露创造一个受保护的隐私区域（Zone of Privacy）。如果允许律师随意标记精选资料，势必会造成对"工作成果保密特权"的滥用。综上，如果律师自愿透露其已经或即将为了预备证人作证而精选某些资料，这些资料就不可以构成"工作成果"。[42]
两则判决南辕北撤。那么，律师精选资料到底能不能构成"工作成果"呢? 答案是：具体问题具体分析。其一，两则判决分属不同的联邦法庭辖区、法庭层级、判决年份，两者的效力都自成一体。Spork v. Peil是第三联邦巡回法庭1985年的判决，In re Paradaxa是伊利诺伊州南区联邦初审法庭2013年的判决。其二，两则判决背后的事实有显著差别。在Spork v. Peil中，被告已经事先向原告披露过包含精选资料的文件，且抗辩时已经完成了精选资料供证人查看。但在In re Paradaxa中，被告没有事先向原告披露过包含精选资料的文件，抗辩时也只是宣称将会提供精选资料供证人查看。如此看来，Spork v. Peil情有可原，In re Paradaxa则有投机取巧之嫌。其三，两则判决对应的法律诉求也略有差别。在Spork v. Peil中，原告的诉求是披露及识别，但鉴于所涉资料已经先行披露，原告诉求的实质是识别。在In re Paradaxa中，原告仅要求披露而未要求识别，但如果被告没有自愿透露所涉资料将由律师精选，便没有理由拒绝披露。是故，区分诉求是披露还是识别，形式意义可能大于实际意义。
2.
如果律师精选资料可以构成"工作成果"，是属于"事实型工作成果"还是"意见型工作成果"？
在Spork v. Peil一案中，法庭认为被告律师为预备证人作证而筛选、整合的资料，反映了律师对案件的理解、对证据的组织，是庭审筹备中不可或缺的"意见型工作成果"。[43]
然而，在类似的另一案件中，法庭却得出了相反的结论。在In Re San Juan案中，某酒店除夕起火，造成了大量人员伤亡、财产损失，案涉原被告众多。被告借此向法院提出，为了加快庭审，各方应在己方证人作证五日之前向对方披露：己方证人有意当庭使用的证据清单。原告断然拒绝，声称此举有违"律师工作成果保密特权"。法庭未予认可。法庭对比Spork v. Peil案指出，证据清单属于披露门槛较低的"事实型工作成果"。尽管证据清单可以反映律师的思考，但律师并不期待对其永久保密——证人一旦开始作证，证据清单就会被公之于众。从这个意义上，证据清单和起诉状、答辩书等是一致的，都属于产生于一般诉讼过程中、缺乏隐私期待的"事实型工作成果"。[44]
细读In Re San Juan的判决，我们可以归纳出这样一种逻辑：律师准备的各类资料都浓缩着律师的思考，但具体可以构成何种"工作成果"，关键在于律师的隐私期待。在该案法庭看来，律师不会主动公开为了预备证人作证而精选的资料，隐私期待较高，所以精选资料属于"意见型工作成果"。与之对比，证据清单会在证人作证后被公开，隐私期待较低，所以证据清单属于"事实型工作成果"。这种逻辑显然有待商榷。其一，衡量隐私期待的目的是区分两类"工作成果"的披露门槛，而非两类"工作成果"本身。其二，证据清单示众前，律师对其还是有相当隐私期待的。那么，In Re San Juan案的法庭为何出此下策呢？答案即将揭晓。
3.
即便律师精选资料构成了受保护的"工作成果"，在何种情形下、满足何种条件时，可以破例披露？
承接上文，在In Re San Juan案中，法庭将证据清单定性为"事实型工作成果"后，论证了对方确实非常需要证据清单，且无法轻易从别处获得实质等同的资料，破例批准了这一披露。法庭分析称，这一系列案件涉及原告约200名、被告约2000名，证据数量及复杂性都前所未有。让各方提前五日向对方披露证据清单，有利于优化案件管理、提高庭审效率。这是"工作成果保密特权"对大型复杂诉讼的让步，并不影响各方的实体权利。[45]在此，我们大胆推测：In Re San Juan案法庭之所以将证据清单归为"事实型工作成果"，是因为"事实型工作成果"的披露门槛较低，更容易论证披露的正当性。
那么，如果律师精选资料被认定为"意见型工作成果"，披露门槛会有多高呢？前文已经多次提到，"意见型工作成果"几乎在任何情况下都无需披露。那残存的威胁来自哪里呢？答案就是《联邦证据规则》第612条——用以唤起证人记忆的书面材料（Writing Used To Refresh a Witness）。虽然"意见型工作成果"的本质是心理印象、法律理论、意见、结论等无形资料，但在实践中常会落实到书面形式，从而受制于《联邦证据规则》第612条。[46]
《联邦证据规则》第612(a)(1)条规定：一方证人作证时（While Testifying）用以唤起其记忆的书面材料，对方可以要求披露，并进行检查、用于盘问或作为证据提交。《联邦证据规则》第612(a)(2)条规定：一方证人作证前（Before Testifying）用以唤起其记忆的书面材料，如果法院认为符合正义的需求（Justice Requires），对方也可以要求披露，并进行上述合法利用。[47]
我们先来讨论《联邦证据规则》第612(a)(1)条，如何评价证人在作证时参考的材料。
针对这一条，法院只进行客观评价。换言之，无论披露是否符合正义的需求，只要证人当庭查阅了书面材料唤起记忆，对方就可以合法利用。作证方不得以"工作成果保密特权"为抗辩。因此，我们建议：证人在作证前和律师充分沟通，查阅并熟记精选资料，以免在法庭上一问三不知，陷于被动。
我们再来讨论《联邦证据规则》第612(a)(2)条，如何评价证人在作证前参考的材料。
在Spork v. Peil一案中，法庭援引先例指出，《联邦证据规则》第612条是证据规则（Rule of Evidence），而非披露规则（Rule of Discovery）。该条的唯一目的是促进对记忆和可信度的探寻。所以，要借此披露证人作证前参考的书面材料，必须满足三个前提——首先，证人必须使用该书面材料唤起记忆。否则，披露便无助于探寻证人的记忆和可信度。其次，证人使用该书面材料必须是为了作证。这是为了防止对方钓鱼取证，骗取与该证人作证无关的材料。此外，法庭必须认同披露符合正义的需求。[48]
在Nutramax Laboratories一案中，法庭指出，衡量正义的需求至少要考虑以下九大因素：（1）证人的状态——是普通证人，还是专家证人？（2）争议事项的实质——是局部争议，还是根本争议？（3）事件发生的时间——是不久以前，还是很久以前？（4）查阅文件的时间——是不久以前，还是很久以前？（5）查阅文件的数量——是精选资料，还是连篇累牍？（6）证人是否制作了所查阅的文件？（7）文件是否涉及纯粹的律师"工作成果"——例如，对案件策略、理论的讨论或心理印象？（8）文件是否业已向对方披露？（9）各方是否涉嫌操纵、藏匿、毁灭证据？法庭强调，实践中可能考虑的因素不限于此，各因素的权重也要因案而异。[49]
综上，我们提请企业注意：律师为了预备证人作证而筛选、整合的资料是否构成"工作成果"、是属于"事实型工作成果"还是"意见型工作成果"，都要具体问题具体分析。
如果律师精选资料被归为"事实型工作成果"，且对方可以证明其确实非常需要该项资料、无法轻易从别处获得实质等同的资料，法院可能会批准破例披露。例如，在大型复杂诉讼中，为了优化案件管理、提高庭审效率，法院可能会要求各方提前披露证人有意当庭使用的证据清单。
如果律师精选资料被归为"意见型工作成果"，几乎在任何情况下都无需披露，除非对方能够依据《联邦证据规则》第612条，证明：证人在作证时使用了律师精选资料唤起记忆；或者，证人在作证前使用了律师精选资料唤起记忆，且法院认为披露符合正义的需求。前者可以通过事先预备证人来规避，后者则因素众多难以挑战成功。
总而言之，中国企业在应用美国"工作成果保密特权"时，一定要与律师多多沟通，全面论证涉案资料的适格性——做到全力备战、谨慎出击，以免不慎踩雷！
注：
[1] 根据现行《美国联邦民事诉讼规则》第26(b)(1)条，除非法院另行限制，或受保密特权保护，任何与一方的诉请或抗辩有关且与案件需求相适应的事项，都属于证据披露的范畴。Fed. R. Civ. P. 26(b)(1).
[2] 中国企业在美应诉，对方多半是非中国企业或个人，涉案金额普遍巨大，还经常牵涉到诸如《美国反海外腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act）等联邦法律问题。因此，相关争议将在大概率上满足异籍管辖或/和联邦问题管辖的情况，即相关争议大概率会由联邦法院受理。28 U.S. Code § 1331,1332.
[3] 适用美国 "工作成果保密特权"的前提是适用美国保密特权法。在美式诉讼中，联邦法庭会结合具体案情，进行"连接测试"（Touch Base Test），判断涉案事项是否适用美国保密特权法。一般来说，对于涉案事项的机密性，哪个国家享有最具说服力或占主导地位的权益（Most Compelling or Predominant Interest），就适用哪个国家的保密特权法。GUCCI Am., Inc. v. Guess? Inc. 271 F.R.D. 58 (S.D.N/Y. 2010). 关于"连接测试"的适用及分析，详见本系列第一篇《过五关，斩六将——美国"律师-委托人保密特权"的中国式应用》。
[4] 在英语中，Lawyer和Attorney的意义有细微差别。前者泛指具有执业资格的律师，后者专指活跃的执业律师。但在绝大多数语境中，两者都可以交互使用。本文依照法规、案例的原文引用Lawyer和Attorney字样，除非另行说明，两者不作意义区分。
[5] Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495, 511-512, 67 S. Ct. 385 (1947).
[6] 在英语中，Trial和Litigation的意义有细微差别。前者专指庭审，后者泛指诉讼。但在绝大多数语境中，两者都可以交互使用。本文依照法规、案例的原文引用Trial和Litigation字样，除非另行说明，两者不作意义区分。
[7] Fed. R. Civ. P. 26(b)(3) advisory committee’s notes (1970 Amendment).
[8] Id.
[9] Fed. R. Civ. P. 26(b)(3).
[10] See e.g. Nutramax Laboratories, Inc. v. Twin Laboratories Inc., 183 F.R.D. 458, 463 (1998). See also United States v. Nobles, 422 U.S. 225, 238, 95 S.Ct. 2160, 2170, 45 L.Ed.2d 141 (1975).
[11] See Supra Note 9.
[12] Fed. R. Civ. P. 26(b)(3)(A).
[13] See Supra Note 7.
[14] Hendrick v. Avis Rent-A-Car System, Inc., 916 F. Supp. 256, 258-259 (W.D.N.Y. 1996).
[15] See In re Grand Jury Subpoena, 357 F.3D 900 (9th Cir. 2004).
[16] See Thiele Dairy, LLC, v. Earthsoils, Inc., 2008 WL 2309454 (D. Neb. 2008).
[17] 专家必须具有适格的知识、技能、经验、训练或教育。Fed. R. Evi. 702.
[18] Fed. R. Civ. P. 26(b)(4) advisory committee’s notes (1970 Amendment).
[19] Fed. R. Civ. P. 26(a)(2)(B).
[20] Fed. R. Civ. P. 26(b)(4)(D).
[21] See e.g. In re Commercial Money Ctr., 248 F.R.D. 532 (N.D. Ohio 2008) . See also Sara Lee Corp. v. Kraft Foods Inc., 2011 U.S. Dist. LEXIS 35389 (N.D.Ill. April 1, 2011).
[22] Fed. R. Civ. P. 26(a)(2) advisory committee’s notes (1993 Amendment).
[23] See Supra Note 20.
[24] Fed. R. Civ. P. 35.
[25] Fed. R. Civ. P. 26(b)(4) advisory committee’s notes (2010 Amendment).
[26] See Supra Note 7.
[27] See Supra Note 12.
[28] See Supra Note 7.
[29] Fed. R. Civ. P. 3.
[30] See U.S. v. Davis, 636 F.2d 1028, 1041 (1981). See also U.S. v. El Paso Co., 682 F. 2d 530, 543-544 (1982).
[31] 判决附带意见指的是判决书中不直接针对个案事实的额外法律分析，不具有法律约束力。
[32] U.S. v. Davis, 636 F.2d 1028, 1041 (1981).
[33] U.S. v. El Paso Co., 682 F. 2d 530, 543-544 (1982).
[34] U.S. v. Adlman, 134 F.3d 1194, 1203-1204 (1998).
[35] Id.
[36] Id.
[37] 其中，关于"律师-委托人保密特权"的抗辩及分析，详见本系列第一篇《过五关，斩六将——美国"律师委托人保密特权"的中国式应用》。
[38] Sheryl Wultz et al., v. Bank of China Ltd., 304 F.R.D. 384 (2015).
[39] See Supra note 9 and 10.
[40] Spork v. Peil, 759 F.2d 312 (1985).
[41] 异议意见指的是庭审中仅为少数法官采纳的意见，对本案不具有判决力，对他案也不具有约束力。
[42] In re Pradaxa Products Liability Litigation, 2013 WL 1776433.
[43] See Supra note 40.
[44] In re San Juan Dupont Plaza Hotel Fire Litigation, 859 F.2d 1007 (1988).
[45] See Supra note 44.
[46] Fed. R. Civ. P. 612.
[47] Id.
[48] See Supra note 40.
[49] Nutramax Laboratories, Inc. v. Twin Laboratories Inc., 183 F.R.D. 458.
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