在进行投资仲裁之前，投资者需要考虑如何启动仲裁程序、由谁来提出仲裁申请、是否存在管辖权可能被拒绝的情况以及如何设计实体请求以最大限度地扩大仲裁庭的管辖权。

通常而言，引起投资仲裁的合同所涉直接当事方有如下几种情况：

• 外国投资者和政府机关：Bayindir v. Pakistan案的申请人是土耳其公司，其施工合同的相对方是巴基斯坦国家高速公路局（"NHA"）。NHA是根据巴基斯坦国家高速公路局法案成立的机关实体，负责巴基斯坦国内高速公路的规划、发展、运营和维护。[1]

• 外国投资者所拥有、控制或投资的当地公司和政府机关：McKenzie v. Vietnam案中美国投资者Michael McKenzie声称其拥有一家库克群岛实体，该实体在越南设立了一家子公司South Fork，该库克群岛实体获得了越南政府颁发的一项投资许可，其中South Fork负责当地土地的开发。[2] 申请人主张，根据越南规划和投资部发放的投资许可，当地机关本应向South Fork转让必要的土地由South Fork来开发度假村项目，然而当地机关却给另一家公司发放在相关土地上进行采矿的许可，导致South Fork无法按计划进行施工。[3] 尽管美国投资者在越南的子公司直接受到损失，但提起仲裁的是美国投资者。最终仲裁庭以投资者无法证明其对South Fork或库克群岛实体享有所有权或控制权而拒绝管辖。

   

• 外国投资者和东道国国有实体：在Saipem v. Bangladesh案中，投资者是意大利公司Saipem，而施工合同相对方是孟加拉油气矿产公司（"Petrobangla"），一家根据孟加拉油气矿产公司法令成立的国有企业。[4] 纠纷的起源是Saipem和Petrobangla的ICC仲裁案。

   

• 外国投资者和东道国的公共实体：Bosh v. Ukraine案的申请人有两位：作为外国投资者的美国公司Bosh International和其持有94.5%股权的乌克兰公司B&P。B&P和乌克兰基辅大学签订了一份两期的地产翻修和再开发合同。[5]后来由于乌克兰政府部门审核以及国内法院程序，该合同最终被终止，由此引发了投资仲裁。仲裁庭最终认定基辅大学与B&P公司签订合同的行为不能归因于乌克兰。[6]该案仲裁庭最终认定东道国不存在违反条约的行为。

由上可见，建筑工程合同争议的当事方不必然等同于投资仲裁的当事方。在申请人方面，根据相关投资协定对于"投资者"的具体定义，较为常见的是外国承包商直接向东道国提起仲裁，有时也存在外国承包商在东道国所投资的公司一并列为申请人的情况。就被申请人而言，不论建筑工程合同中的相对方是否是政府机关，对于以投资协定为依据所提起的投资仲裁，其被申请人只能是东道国政府。ICSID仲裁与其他规则下进行的投资仲裁的不同之处在于，ICSID仲裁下，投资者还需要满足《ICSID公约》第25条对于投资者（涉及属人管辖权）和争议（涉及属事管辖权）的定义。其中，属人管辖权强调被申请人应是ICSID缔约国，申请人至少在提起仲裁时是另一缔约国的法人或自然人，用以区分国与国之间的争议或是企业之间的商事争议。以上案例中仲裁庭驳回管辖权也是因为申请人没有满足其争议属于外国投资者和东道国政府之间的争议这一基本要素。

考虑到中国国有企业在"一带一路"沿线国家工程施工项目的重要地位，涉及国有企业的投资仲裁案例需要特别关注。中国国有企业提起的投资仲裁案件有两例：北京城建集团（"北京城建"）诉也门案[7]和黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古案。[8]

(1) 北京城建诉也门案

    （ICSID案件）

在北京城建集团诉也门案中，北京城建和也门民用航空和气象局（"CAMA"）签订了一份建设萨那国际机场项目的合同，然而北京城建称，2009年，也门军队和安全部队骚扰并拘留了其当地员工，并且拒绝让其进入场地施工，因此无法履行合同义务；之后CAMA以北京城建集团没有到场施工为由提出终止合同。北京城建认为CAMA和也门政府阻止其合法履行合同义务，非法剥夺了其在也门的投资；[9]据此，依据1998年签订的《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（"《中也BIT》"）提起了ICSID仲裁。该投资协定属于中国缔结的早期投资协定，其争议解决条款限制较多，因此被申请人提起管辖权异议的理由也相应多样。

在属人管辖权问题上，也门针对北京城建的企业性质提出，北京城建作为国有企业，是中国政府的代理人，通过表面的商业行为履行政府职能，因此并不符合《ICSID公约》第25（1）条的"另一缔约国国民"定义，仲裁庭对其提出的请求不具有管辖权。[10]

仲裁庭接受北京城建是中国政府设立的国有企业，[11]但认为应适用《ICSID公约》主要起草人之一、ICSID首任秘书长Aron Broches所提出的职能测试标准（functional test）判断东道国的异议。该标准规定："一个混合经济的公司或政府所有的实体不应当被认为不符合‘另一缔约国国民’，除非它是作为政府的代理人行事或正在执行一项本质意义上的政府职能"[12]。对此，落实到该案具体案情，仲裁庭拆解分析如下：

第一，北京城建在涉案项目中是否作为中国政府的代理人行事？仲裁庭认为，被申请人提出的中国国有企业的公司控制架构并不是问题所在，关键在于北京城建在具体的事实背景中是否行使了国家代理人的职能，但本案的证据并不足以支持任何北京城建在建设机场的过程中行使中国国家"代理人"职能的主张。[13] 相反，北京城建在机场工程中的角色是一般承包商，和其他承包商一起参与项目的公开竞标，最终中标也是基于其商业资质。[14]

第二，北京城建在涉案工程中是否正在执行一项本质意义上的政府职能？仲裁庭认为，这一问题的重点是北京城建"在特定情况下"的职能问题，因此也门讨论中国国有经济的大背景并没有相关性。况且，也门声称"中国政府是北京城建的最终决策者"的理由离实际的机场建设工作的决策过于遥远；相反，仲裁庭指出北京城建并非在也门的机场项目中行使政府职能，否则也门政府使用军队针对北京城建的行为可能会被视为侵略行为，而这和CAMA"所谓的军事侵略并非针对中国而是针对作为机场承包商的北京城建"的主张不符。[15]因此，仲裁庭的结论是北京城建并没有在也门领土上行使中国政府职能。

此外，也门另提出北京城建必须满足也门投资法的规定，在也门登记其投资才能成为适格投资者。仲裁庭认为，《中也BIT》并未明确将投资登记作为适用《中也BIT》投资保护的一项要求，因此，也门国内法的规定是获得该法保护的条件，但不是获得《中也BIT》保护的条件。[16]

最后，仲裁庭驳回了也门的主张，认为北京城建作为国有企业是适格的投资者，仲裁庭具有属人管辖权。

(2) 黑龙江国际经济技术合作公司

等诉蒙古案（"黑龙江国际诉蒙古案"，

UNCITRAL案件）

该案申请人包括两家国有企业，即黑龙江国际经济技术合作公司（"黑龙江国际"）和北京首钢矿业投资有限责任公司（"北京首钢"），以及一家民营企业，即秦皇岛市秦龙国际实业有限公司（"秦龙国际"）。这三家公司与蒙古合作方BLT分别持有蒙古当地合资公司Tumurtei Khunder LLC（"合资公司"）的权益。[17]合资公司经BLT转让，取得采矿许可证；[18]但由于BLT竞争对手推动的对于BLT获得许可证的刑事调查，蒙古当局最终在2006年9月吊销了合资公司的许可证。[19]2006-2010年期间，合资公司在蒙古国内法院进行了一系列诉讼，但无一成功。[20]因此2009年申请人根据《中华人民共和国政府和蒙古人民共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（"《中蒙BIT》"）提交仲裁申请，该案为专设/临时仲裁（ad hoc arbitration），根据联合国贸法会的规则（UNCITRAL规则）进行，仲裁地是纽约，管理机构是常设仲裁法院（PCA）。

在一系列的管辖权异议理由中，蒙古就两家中国国有企业申请人提出了属人管辖权异议。蒙古宣称，北京首钢和黑龙江国际不符合《中蒙BIT》第1（2）条所规定的"经济实体"定义，因此不能视为"投资者"。[21]蒙古主张仲裁庭应当狭义解读"投资者"定义，[22]并且提出申请人是"中国政府的准机构"（quasi-instrumentalities of the Chinese government），因此在任何情况下都不属于适格投资者。[23]

仲裁庭没有支持蒙古的主张，原因是：第一，《中蒙BIT》文本无法看出缔约双方有意对《中蒙BIT》第1（2）条所规定的 "经济实体"施加其他限制性条件；[24]第二，仲裁庭不接受蒙古指称的北京首钢和黑龙江国际是中国政府的"准机构"这一论点，因为缺乏证据证明这些企业根据中国政府的明确指示进行海外投资，并服务中国外交政策目标；[25]第三，申请人是否被证明拥有合资公司的股份或该合资公司是否发行过股份或收到过关于这些股份的对应款项，与本案申请人是否是适格投资者的问题不相关。[26]

从上述两个案件可以看出，不论是在ICSID仲裁还是专设/临时仲裁中，中国国有企业的性质本身并不妨碍其在投资仲裁中作为适格投资者，针对东道国违反投资保护义务的行为寻求救济。问题的关键是国有企业的海外投资行为属于其商业决策，而不是由中国政府指示决定。这也为国有企业通过投资仲裁维护自身权利增加了信心。

在投资者是自然人的情况下，投资者的国籍问题是关键。根据《ICSID公约》第25(1)条规定，申请人必须在提交仲裁时和ICSID登记仲裁申请时都具有东道国以外的ICSID缔约国国籍，并且在前述任一日期不能具有东道国国籍。在当今人才流动和国籍变动相对自由的环境下，如何确定投资者的国籍联系愈发重要。

• 在Soufraki v. UAE案中，根据意大利国内法，一旦意大利公民取得另一国国家国籍则自动丧失意大利国籍。该案申请人Soufraki虽然出生时是意大利国籍，但是其在1991年左右获得了加拿大国籍并在加国长期居住，而且之后未能根据意大利国内法在意大利国内有效居住超过1年，因此仲裁庭认为申请人在两个相关的时点，即2002年5月16日（双方同意提交ICSID仲裁之日）和2002年6月18日（申请人的仲裁请求被ICSID登记之日），都不具有意大利国籍，因此不能视为是该案的"适格投资者"。[27]值得一提的是，仲裁庭指出，对于商业活动横跨多个大陆并经常进行跨国商旅的投资者而言，要求确定该名投资者十多年前在意大利居住超过12个月是很困难的。同时，仲裁庭认可Soufraki先生如果事先知道意大利国内法的情况，本可以在上述关键时点之前及时申请意大利国籍并很容易地重获意大利国籍。仲裁庭还进一步承认，如果Soufraki先生不是以自己的名义和阿联酋签订工程合同，而是通过其在意大利的公司载体（corporate vehicle）与阿联酋签约，该案就不存在属人管辖权方面的异议。[28]

投资协定通常会规定只有符合东道国国内法的投资才能被视为受保护的投资。仲裁庭只有对适格的投资才能行使管辖权。因此，中国企业在"一带一路"沿线国进行投资时需要对当地的法律有所了解，尽量通过有资质的当地律师对当地投资环境以及投资合规性进行充分的尽职调查，以避免在纠纷产生时因为投资合法性问题而丧失寻求救济的有利途径。

• 在Fraport v. Philippines (I)案中，菲律宾一家工程公司PIATCO和菲律宾政府签署了一份建造和运营一座位于马尼拉的国际机场航站楼的许可协议。后德国投资者Fraport通过与PIATCO部分股东缔结秘密股东协议的方式获得PIATCO多数股权权益（包括直接和间接股权）。纠纷源于菲律宾最高法院认定前述许可协议违反菲律宾国内法并因此无效。对于投资者的仲裁申请，菲律宾提出，该等投资本身违反菲律宾宪法关于外国人不得拥有某一公共设施40%以上权益，以及其国内反挂名法（Anti-Dummy Law）禁止外国人干扰涉及公共设施的公司的管理运营的规定，因此不受投资协定保护。仲裁庭在判断投资者的投资是否符合东道国国内法时，仲裁庭多数认为，属事管辖权（jurisdiction ratione materiae）的解释方法应当更加自由，从而有利于投资者。在一些情况下，东道国法律可能规定不明，而投资者所犯的错误有可能是基于善意的（good faith error）。这种善意错误可以表现为具有相应资质的当地律师的尽调报告未能反映出存在的国内法问题，或者是投资者违反国内法的安排对于其投资的盈利性不起关键作用——也就是说投资者或许可以符合东道国国内法的方式进行投资而不会损失任何预期盈利性。[29]然而，仲裁庭多数认为，该案的投资并不属于善意错误的范围；其指出，德国-菲律宾BIT明确规定受保护的投资必须符合东道国国内法，而且当地律师明确警告过投资者的前述公司结构安排将违反菲律宾法律。然而，投资者还是为了从许可协议获利而进行了违法的股权安排。在此情况下，其投资不属于"符合法律的投资"，仲裁庭多数据此认定其对投资者的仲裁申请缺乏属事管辖权。[30]不过，申请人选定的仲裁员对此不予认同并作出反对意见。其中，该仲裁员认为，申请人的投资即使被用于非法行为（例如违反菲律宾反挂名法关于禁止干扰公司管理的行为），也不影响该等资产本身属于菲律宾法"接受"（accepted）的财产。而根据德国-菲律宾BIT的措辞，只要一项投资是菲律宾法"接受"的财产，即可享受该投资协定的保护。[31]

中国企业在提起投资仲裁之前需注意中国和东道国之间的投资保护协定是否对投资者提起仲裁设立了前置程序，例如若干个月的协商期、东道国行政复议程序、东道国司法程序等。如果忽略了前置程序而径直启动投资仲裁，有可能导致仲裁庭认为自身没有管辖权或案件缺乏可受理性而驳回请求，而投资者耗费了时间、精力和资源，却未能达到充分利用条约保护机制的效果。

• 在Kiliç v. Turkmenistan案中，Kiliç是一家土耳其的工程公司，在土库曼斯坦多个城市签订了不同的建筑工程合同，这些合同的相对方均为各地政府市长和国家官员。[32]因为多份协议的履行均出现了问题，Kiliç屡次向当地官员写信反映，企图解决工程问题未果，于是向ICSID提出仲裁申请。[33]土库曼斯坦提出管辖权异议，主张土耳其和土库曼斯坦BIT中东道国同意进行仲裁的条件包括要求投资者必须先在东道国法院就相关争议进行诉讼程序，并且该法院在一年之内并未做出最终决定，[34]仲裁庭的多数成员认为这一条件构成仲裁庭行使管辖权的基本条件，而不仅仅是程序性事项，因此不能通过暂停程序等待申请人完成国内程序之后再恢复仲裁程序。[35]最终，仲裁庭的多数成员决定，由于投资者未能满足提交土库曼斯坦国内法院的强制前置程序，不论是ICSID还是仲裁庭对该案皆无管辖权；而在缺少管辖权的情况下，仲裁庭无权暂停程序等待申请人满足该前置条件。[36]

注：