最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《建设工程司法解释（二）》)已于2019年2月1日正式施行，该解释在招标投标及黑白合同结算规则方面作出了进一步规定，将对建设工程相关法律的司法适用产生诸多影响。本文中，我们以建设项目招投标合同为主要研究对象，结合《建设工程司法解释（二）》的第一条、第九条、第十条和第十一条的规定，就中标效力及黑白合同的结算规则等难点问题进行深入分析。

《建设工程司法解释（二）》的第一条[1]、第九条[2]和第十条[3]对中标有效情况下的结算进行了规定，其适用前提和具体范围存在不同，主要如下表：

由此可见，《建设工程司法解释（二）》第一条和第十条系普遍适用的规定，并未区分是否依法必须招标，其适用于所有中标有效的项目，且分别确立了中标合同及招投标文件（含中标通知书，下同）的优先性。第九条则在第一条的基础上，对非依法必须招标的项目进行了细化，明确了相关例外规定，但其并不能当然排除对第一条的适用。

因此，对于所有中标有效的项目而言，如果以下三类文件中就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容存在不一致的情况时，结算时优先顺序为：①发承包双方之间的招标文件、投标文件、中标通知书；②中标合同；③另行签署的施工合同。即，应优先将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据，其次将中标合同作为确定双方权利义务的依据。

《建设工程司法解释（二）》第九条仅适用于非依法必须招标的项目，其在肯定第一条的基础上，又明确给出了但书规定，即客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立施工合同时，可以另行订立的施工合同作为结算依据。

究其目的而言，可能在于非依法必须招标项目的当事人间本可以不通过招投标程序自行缔约，中标签约后一旦出现客观情况的重大变化，正常而言应重新组织招标。然项目并非依法必须招标，故招标人可在二次缔约时不通过招投标即直接与原中标人进行缔约，此时的结果实则与中标后另行签署合同并无二致，没必要为此额外增加当事人的缔约成本。另一方面，考虑到建筑业的实际现状，加之非依法必须招标的项目本不涉及公共利益，无需较强的监管。并且，在发生客观无法预见的重大变化后，当事人均作出了真实的意思表示，亦实际履行了该份合同，此时应充分了解当事人之间的真实意思表示，有必要为另行订立的施工合同进行结算留有一定便利和空间。

此处需要注意的是，《建设工程司法解释（二）》第九条的规定，针对的是中标合同与另行签署的施工合同不一致的情形，而中标合同应与招投标文件一致。据此，一旦客观情况发生招投标时无法预见的重大变化，则应适用另行签署的合同进行结算，而非中标合同。然合同备案已经取消，故发承包双方很可能未签订中标合同即另行缔结施工合同，此时则属于第十条的适用情况，应将招投标文件作为结算依据，而非另行签署的施工合同。若如此，将导致逻辑上的不融洽，即依法签署与招投标文件相一致的中标合同后，中标合同不能作为结算依据，但未依法签署中标合同时，招投标文件反而可以作为结算依据。对此，我们认为，不应机械式的适用司法解释，需要充分把握司法解释的价值倾向，一旦发生招投标时无法预见的重大变化时，对于非依法必须招标的项目，不论是否签署中标合同，均应优先适用另行签署的合同进行结算。

《建设工程司法解释（二）》第十条的适用前提是："当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致。"而《建设工程司法解释（一）》第二条的适用前提是："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。"与之相适应，《建设工程司法解释（二）》第十一条[4]的适用前提是："当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格"。

据此分析可知，《建设工程司法解释（一）》第二条关注的是施工合同的效力，而并不关注其无效的事由，若中标有效而施工合同无效，仍可适用该条的约定。《建设工程司法解释（二）》是对《建设工程司法解释（一）》第二条的进一步细化，旨在于解决存在多份施工合同的情况，故其同样仅关注于合同的效力，而并不关注合同无效的事由。因此，《建设工程司法解释（二）》第十条其实还隐含一个前提，即至少一份施工合同有效，否则应当适用第十一条的规定。

诚然，还存在另外一种理解，即《建设工程司法解释（二）》第十条并未规定合同的效力，不论当事人签订的建设工程施工合同是否有效，只要中标有效，而其他施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致时，均应按照第十条的规定，优先将招投标文件及中标通知作为结算依据。

因此，究竟采用何种解释方式，可能还需要在根据个案予以判断，有待在司法实践中逐渐明确。

1.中标合同的含义

首先，《建设工程司法解释（一）》第二十一条确立了"以经过备案的中标合同进行结算"的原则，故备案可以作为界定中标合同的重要标志。然而，2018年已经取消施工合同强制备案制度，《建设工程司法解释（二）》第一条中亦随之取消对合同备案的要求，直接明确优先按照中标合同确定双方的权利义务，所以，是否备案无法作为确定中标合同的依据。

其次，虽然存在理论认为中标通知书发出后即成立合同，但依据中标通知书及招投标文件所形成的合同关系并非《建设工程司法解释（二）》第一条中所称的中标合同，否则《建设工程司法解释（二）》第十条的内容将直接与第一条发生重叠，不符合体系解释的要求。

最后，中标合同应指依据《招标投标法》第四十六条第一款的规定，按照中标通知书及招投标文件所直接签署的合同。因此，其实质性内容是否与中标通知和招投标文件相一致，应作为确定中标合同的唯一依据。若在中标通知发出后，发承包双方分别签署了多份与中标通知中实质性内容不一致的合同，我们认为此时应适用《建设工程司法解释（二）》第十条的规定，前述的多份合同均不属于《建设工程司法解释（二）》第一条中所称的中标合同。

2.中标合同实质性内容的范围

关于实质性内容，《建设工程司法解释（二）》第一条列举了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等四种事项，因此，对于前述四项内容，原则上应认定为实质性内容。

不过，需要注意的是，虽然前述内容原则上属于实质性内容，但并非只要工程范围、工期、质量、价款的内容存在任何细微差别，均机械式地认定为实质性内容不一致。在司法实践中，当事人可通过举证来证明相关内容不属于实质性变更，例如，发承包双方的合同金额为1亿元，若其另行签署合同增加了10万元的工程量，我们认为该条款虽然涉及工程价款，但其并不属于实质性内容不一致，应当按照增加后的金额进行结算。同时，建设工程项目较为复杂，开发时间较长，法律并未禁止所有变更行为，故即便属于实质性变更，也需要分析是否属于合同履约过程中的合理变更。例如，在中标合同缔结且实际履约过程中，发生了具有合理依据的设计变更、工程量变更，或工期的适当延长，均不宜直接认定为《建设工程司法解释（二）》第一条所述的实质性内容不一致，应当按照《合同法》第七十七条所规定的合同变更予以处理。我们认为，在实践中正确区分实质性内容不一致与合同变更时应把握以下几个要点:

此外，对于不涉及工程范围、工期、质量、价款的事项，亦不可当然认为其一定不属于实质性内容，《建设工程司法解释（二）》第一条明确添加了"等"的表述，前述四项内容仅是具体列举，并未排除其他条款成为实质性内容的可能性，故需要在个案中具体分析。例如，违约责任的明显增加，很可能构成实质性内容的不一致。我们认为，限制、禁止实质性内容不一致的原因在于保证招投标及其他监管制度的有效运行，维护市场环境的公平、公开、公正，因此，在判断一个条款是否属于实质性内容时，应重点把握条款的不一致是否足以影响其他投标人的中标可能或中标条件，是否较大地改变了双方的权利义务关系。一旦能够对其他投标人产生影响，或对缔约双方的权利义务或地位作出较大改变，便应将其纳入实质性内容的范畴，而不论其是否涉及工程范围、工期、质量和价款。

3.适用范围的区别

《建设工程司法解释（二）》第一条第一款对《建设工程司法解释（一）》第二十一条中优先适用中标合同的范围进行了扩大，其不仅可以针对工程结算，同样可以作为处理当事人间其他合同权利义务的依据；而《建设工程司法解释（二）》第十条中的招投标文件则仅作为结算工程价款的依据，故第一条和第十条在适用范围中存在差异。

不过，虽然司法解释并未将招投标文件扩展为确定权利义务的依据，但至少明确肯定了招标文件可以作为结算依据。在此之前，鲜见招标文件作为结算依据的规定，加之其性质属于要约邀请，故能否作为结算的依据仍存在疑问，然本次司法解释给出了明确的答案，有助于解决实践中的相关争议。

根据《招标投标法》的相关规定，明确规定为中标无效的情形主要为：招标代理机构泄密或串通、招标人泄密、串通招投标、以他人名义投标或弄虚作假、进行实质性谈判、招标人在评标委员会推荐名单外确定中标人等情形。根据《建设工程司法解释（一）》第一条第（三）项的规定，中标无效将直接导致双方签署的施工合同无效。

1.关于实质性谈判的认定

《招标投标法》第五十五条明确规定："依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判……前款所列行为影响中标结果的，中标无效。"

首先，该条款的适用对象是依法必须招标的项目，因此，对于非依法必须招标的项目，则无法直接适用《招标投标法》第五十五条，最高人民法院（2015）民申字第280号案即持此种观点。其次，该条款要求实质性谈判行为影响到中标结果。因此，理论上而言，如果中标结果并不受影响，那么便不会导致中标无效。判断中标结果是否受影响，一个重要的标准即为谈判时间。《招标投标法》第四十三条明确规定："在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。"因此，如在招标投标后，与排名第一的投标人进行谈判而压低价格，或者在确定中标人之后，再行压低价格，实则并未影响中标结果，其行为并不当然导致中标无效。最后，该条款并非仅仅禁止"与特定投标人先行进行实质性谈判"的行为，同时也禁止"与所有投标人分别进行实质性谈判"的行为，如分别进行谈判或要求投标人二次报价等。

2.关于串通招投标

在实践中，最易与《招标投标法》第五十五条混淆的为《招标投标法》第五十三条，即"投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。"同时，《招标投标法实施条例》第四十一条第二款第（三）项规定："有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；"因此，《招标投标法》第五十五条与《招标投标法》第五十三条存在明显的交叉关系，但也存在一定的区别。首先，从适用前提而言，串通招投标适用于所有项目，而实质性谈判仅适用于依法必须招标的项目。其次，从行为相对方而言，我们认为串通招投标应是招标人与特定投标人之间的行为，若招标人同时向所有投标人明示或暗示压低价格，则不应属于串通的范畴，但对于依法必须招标的项目，则可能落入实质性谈判的范畴。

《建设工程司法解释（一）》第一条第（三）项明确规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。同时第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。

在此基础上，《建设工程司法解释（二）》第十一条规定："当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。"

据此，中标无效将导致相应的施工合同无效，结算时需关注建设工程是否验收合格，若验收合格的，可参照无效合同进行结算，否则承包人无法要求给付工程款。若当事人在中标无效的情形下签订了数份施工合同，则可参照实际履行的合同进行结算，无法确定实际履行的合同的，则应参照最后签订的合同进行结算。

另外，需要说明的是，《建设工程司法解释（二）》第十一条也同样适用于未经过招标投标程序而订约的情况。在未招标的情况下，如果存在多份无效的建设工程施工合同，其价款结算也适用该第十一条的规定。

就招投标合同及相关结算规则而言，《建设工程司法解释（二）》是对《建设工程司法解释（一）》的进一步细化，重点就招投标文件及多个合同的结算优先顺序进行了规定。其中对招标文件作为结算依据进行了肯定，明确了中标有效情形下的结算以招投标文件优先，中标合同次之；而中标无效或未履行招标投标程序且合同无效时，结算则以实际履行的合同优先；对于非依法必须招标项目而言，还为优先适用另行签署的合同留下了空间。具体适用规则如下图：

注：

[1]《建设工程司法解释（二）》第一条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

[2]《建设工程司法解释（二）》第九条 发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

[3]《建设工程司法解释（二）》第十条 当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

[4]《建设工程司法解释（二）》第十一条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。