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投资仲裁系列 | 对外承包工程争议解决的新路径（三）
投资仲裁系列 | 对外承包工程争议解决的新路径（三）
系列序言
出于"以和为贵"的文化影响，"走出去"的中国企业在遇到纠纷时，倾向于与东道国政府维持稳定和友好的关系，以利于长远合作。然而，法律救济与友好合作并不直接冲突，适当地运用法律武器很可能起到促进纠纷的解决和维持长期合作的效果。本系列文章旨在分析对外承包工程履约所面临的常见问题，从中国企业提起投资仲裁所需要考虑的管辖权和实体保护入手，总结出有可能获得投资协定保护的情形。
本系列分为四部分，本文为第三部分，着重介绍对外承包工程的中国企业在相关投资协定下可能享有的实体保护。
就本文第一部分总结的建筑工程各类型争议，国际投资协定有可能提供以下实体保护：
（1）征收补偿；
（2）公平和公正待遇（包括充分保护及保障）；
（3）拒绝司法的保护（经常作为公平和公正待遇的一部分）；以及
（4）东道国遵守承诺的义务（通过"保护伞条款"）。
例如，北京城建诉也门的请求基础即包括也门非法征收投资者投资并拒绝给予补偿。[1]
（一）征收
（Expropriation）
在国际投资法中，征收一般指"国家没收特定财产或企业，将其所有权或财产权利据为己有或转让给其他经济体"。[2]征收的形式分为直接征收和间接征收两种，前者指东道国公开地、一次性地将外资收归国有；后者指东道国政府干预外国投资者行使财产权，从而使其失去实质效用。在现代国家实践中，直接征收已经很少见，更多争议围绕的是间接征收。间接征收的一种常见形式就是"蚕食征收"。[3] 在涉及建筑工程的投资仲裁案例中，常见的引起征收请求的行为包括撤销土地使用权或许可证、东道国政府单方面终止合同或通过行政或司法手段剥夺投资者的合法投资等。
征收的证明标准通常很高，投资者不仅要证明东道国运用公权力实施的征收行为剥夺了投资者在建筑工程合同或是工程本身中的权利，还需要证明该行为并非出于公共利益的考虑、以及没有对投资者进行相关补偿等条件。如本系列前两部分所述，合同纠纷通常会引发投资者或其当地实体在东道国法院提起诉讼程序。东道国的法院行为单独或结合其他政府行为有可能被认定为间接征收。
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在Saipem v. Bangladesh案中，申请人主张孟加拉国征收了：
（1）申请人提交ICC仲裁的权利；
（2）根据工程合同获得报酬的权利；以及
（3）由ICC裁决产生的权利以及其在孟加拉国投资的剩余权利。
仲裁庭认为，投资者针对其投资所享有的合同权利（包括将合同争议提交ICC仲裁的权利）属于被征收的财产（expropriated property），孟加拉国法院的行为实质性剥夺了投资者在ICC裁决下的利益，虽然不构成直接征收（direct expropriation），但构成与征收效果相同的其他类似措施（measures having similar effects）。[4]最终，仲裁庭认为孟加拉国法院撤销ICC仲裁庭管辖权的行为构成权力滥用并违反了《纽约公约》，[5]因此构成对意大利-孟加拉国BIT项下的征收条款的违反。
然而，如果投资者的行为导致东道国采取了某些措施，投资者因此要求东道国承担责任的基础会被相应削弱。这种情形有可能与投资者的履约瑕疵有关，而瑕疵的产生既可能是因为合同约定不合理，也可能是由履约过程中的疏忽所致。
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在Garanti Koza v Turkmenistan案中，投资者Garanti Koza LLP （"Garanti Koza"）是一家成立于英国的有限责任合伙企业。[6]2008年1月27日，土库曼斯坦总统颁布了一项总统法令，宣布投资者在土国建造28座高速公路桥的工程项目国际招标中成功中标，工程合同价值为1亿美元。具体工程合同条款将由投资者与土国国家实体TAY进行协商。[7]2008年3月18日，申请人和TAY签订了合同。[8]之后由于双方就合同履行产生纠纷，造成施工中断。TAY在2010年2月22日单方面宣布终止合同[9]，并于同日要求土国总检察长（Prosecutor General of Turkmenistan）在"仲裁法院（Arbitration Court）" 针对Garanti Koza启动法律程序。2010年2月23日，土国仲裁法院作出临时措施，命令扣押投资者的财产作为"其欠TAY相应款项的担保"，[10]并在2010年3月份进一步作出判决，要求投资者对TAY进行赔偿。[11] ICSID仲裁庭驳回了投资者关于征收的主张[12]，认为土库曼斯坦法院根据检察长的申请对于Garanti Koza的财产扣押属于正常国内法院执行合同权利的程序，而且这些法院行为是由于投资者自身行为导致的，包括其未能及时申请预付款银行保函的延期或更新，因此不能视为征收。[13]另外，就投资者提出东道国各政府机构之间的行为导致施工延期并最终引起合同终止构成征收的请求，仲裁庭认为，这些行为虽然违反了其他条约义务，但远未达到征收要求的没收或剥夺标准，因此不构成征收行为。[14]
（二）公平和公正待遇
（Fair and Equitable Treatment）
公平和公正待遇条款与征收条款是投资者向东道国索赔时最常援引的两个条款，二者通常相伴相生，但二者的责任认定适用不同的标准。换言之，对征收条款的违反并不意味着对公平和公正待遇的违反，反之亦然。
仲裁实践中常被认定为违反公平和公正待遇的行为包括以下几类：
（1）东道国的措施使投资者的合理预期落空；
（2）拒绝司法和违反正当程序；
（3）东道国的措施在决策过程或行为上具有明显的任意性、不公平、胁迫和/或恶意；
（4）东道国采取了歧视性措施等。
构成违反公平和公正待遇的行为有可能是单独的措施，也有可能是一系列累积的作为和/或不作为。
（1）单独措施
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胁迫投资者签订和解协议。
在本系列第一部分所讨论的Desert Line v. Yemen案中，就阿曼公司DLP和也门政府就工程合同纠纷签订的和解协议，仲裁庭注意到，双方达成和解协议是在也门当地仲裁裁决作出之后完成的。当地仲裁裁决结果实际对于DLP有利，但依据和解协议，DLP放弃了超过一半的权益且没有获得相应的对价或补偿。仲裁庭考虑了多项因素，包括投资者因为工程款拖欠而濒临破产、也门政府拒绝履行当地仲裁裁决、和解协议签订时不存在任何合同纠纷、投资者受到针对其投资的威胁和攻击。最后，仲裁庭得出结论：投资者是在受胁迫的情形下签订了和解协议，这样的和解协议并非公平协商和自由合意的结果，也门未能满足国际法下的最低待遇标准，因此违反了阿曼-也门BIT项下的公平和公正待遇条款；鉴于该和解协议的缔结构成违反条约的行为，因此和解协议本身也不具有任何国际效力（international effect）。[15]
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发票审查的不一致。
在Garanti Koza v. Turkmenistan中，尽管未支持投资者关于征收的请求，但仲裁庭认为，东道国各政府机构（包括国家专家审议中央办公室、财政部和中央银行）以投资者所准备的发票形式不合格为由阻止TAY向投资者支付相应工程款项，构成了东道国对英国-土库曼斯坦BIT项下公平和公正待遇的违反。仲裁庭解释道，该项违反与TAY的行为无关——TAY没有故意违反工程合同中关于发票形式的规定；相反，正是前述东道国各政府机构的行为致使TAY实际上无法履行合同约定的付款义务。[16]仲裁庭认为，东道国各政府机构的上述行为实质上导致了整个工程的延期。由于TAY是代表东道国政府行事[17]，其在合同中对Garanti Koza作出的付款承诺，即为东道国政府对于投资者的承诺，所以东道国各政府机构以发票形式不合格为由导致TAY无法付款应视为东道国政府的行为背离了合同承诺，这既违反了英国-土库曼斯坦BIT中的"保护伞条款"，也违反了公平和公正待遇。[18]
（2）一系列累积的作为和/或不作为
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在Walter Bau v. Thailand案（UNCITRAL仲裁规则）中，破产管理人以Walter Bau名义向泰国提起仲裁，争议源于其在泰国投资的合资企业DMT中标并签订的高速公路特许工程合同。依据相关的特许合同和修正案，DMT唯一获利方式就是在运营高速公路期间的收费，而高速公路收费上涨必须经过泰国政府当局的批准。申请人作为DMT的少数股东（minority shareholder）提出，泰国政府多次拒绝提高公路的收费，增加了免费高速公路路段和服务，导致合资企业的利益遭受严重损失。[19]仲裁庭最终认定泰国政府违反公平和公正待遇，理由是虽然泰国政府的一系列行为单独来看未必构成对公平和公正待遇的违反，然而综合在一起考虑就达到了违反标准。
该案涉及到的东道国行为包括：
（1）长期拒绝履行特许合同修正案的规定；
（2）对于公路网的改变超过了正常的"交通管理"；和
（3）短期将机场整体关闭。[20]
（三）拒绝司法（Denial of Justice）
东道国的拒绝司法行为有可能单独或作为组成部分构成东道国征收行为。然而在实践中，申请人通常将拒绝司法行为作为东道国违反公平和公正待遇的一项重要组成部分提出。在国际投资法中，禁止拒绝司法意味着东道国法院不得对于投资者在东道国提起的案件存在明显的不当行为，以至于案件结果触犯司法适当性（judicial propriety）。[21]根据国际投资仲裁实践，仲裁庭认为的常见拒绝司法表现形式包括：拒绝进入司法程序和法院拒绝裁判、不合理的程序拖延、缺乏司法独立、无法执行法院的最终判决或仲裁裁决、法官腐败、歧视外国原告或申请人、违反基本的正当程序保障（如缺乏程序通知、拒绝提供陈述机会）等。[22] 近年来，越来越多投资者指控政府行政行为也构成拒绝司法，仲裁庭也不再将禁止拒绝司法原则限制在东道国的司法领域。但总体来说，该项请求对于投资者的证明标准比较高，在实践中得到满足的难度较大。
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在Al-Bahloul v. Tajikistan案（SCC仲裁规则）中，奥地利公民Mohammad Ammar Al-Bahloul依据《能源宪章公约》（"ECT"）向塔吉克斯坦提起SCC仲裁。1998至2003年期间投资者自身与其控制的巴哈马实体Vivalo和塔吉克斯坦油气国家委员会签订多份油气联合勘探工程协议。[23] 争议源自东道国政府拒绝依据工程协议向申请人位于东道国的合资企业颁发开采许可证，导致项目施工无法进行，从而剥夺了投资者在东道国的投资价值和可获得的期待利益。[24]随后，申请人合资企业的东道国合作伙伴在当地提起诉讼，塔吉克斯坦地区经济法院批准了该合作伙伴减少资金投入的请求；投资者提起上诉，但被上诉法院驳回。[25]投资者认为塔吉克斯坦地区经济法院的程序和上诉法院以程序理由驳回其上诉的行为侵犯了其在ECT项下的正当程序权利，并据此提起SCC仲裁。[26]仲裁庭不认为塔吉克斯坦经济法院的决定（包括按照塔吉克斯坦国内法驳回上诉请求）存在明显不当的行为，同时指出申请人并未就其主张提供充分证据，因此并未支持申请人的拒绝司法请求。[27]
（四）充分保护及保障
（Full Protection and Security）
由于"一带一路"地区的许多国家内部存在民主政治转型、民族冲突等多重矛盾，这些国家内部的政治风险已经成为我国"一带一路"政策推进与中国企业走出去进行投资的最大风险之一。[28]在此类国家进行建筑工程项目投资，有时会遇到来自东道国不同势力的干扰和阻碍。如果中国与该东道国签订的投资协定中存在"充分保护及保障"条款，则意味着东道国有义务采取积极措施保护投资者在其境内的投资不受到不良影响。[29] 而投资者需要负担举证义务，证明东道国的行为对其投资的物理完整性（physical integrity）具有负面影响。
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回到本系列第一部分提及的Toto v. Lebanon案，申请人Toto与黎巴嫩重大工程执行委员会（"CEGP"）签署了一份关于建设阿拉伯高速公路部分路段的工程合同。[30] Toto声称黎巴嫩违反了意大利-黎巴嫩BIT第4.1条的充分保护及保障义务，理由是黎巴嫩政府（主要是CEGP及其继任机构发展和重建委员会（"CDR"））未能及时阻止当地居民对投资者施工造成的阻碍——这些居民的土地被征收用于施工工程，他们因此阻止投资者进入相应的土地。[31]然而，仲裁庭认为，这些居民对于工程施工的暂时阻碍并不足以构成对投资物理完整性的损害（impairment）；而且投资者没有证明黎巴嫩本可以采取预防性或救济行为但选择束手旁观，也没有证明黎巴嫩的疏忽行为与投资者受阻碍有关。因此，仲裁庭驳回了Toto对东道国违反充分保护及保障义务的请求。[32]
（五）"保护伞条款"
（Umbrella Clause）
"保护伞条款"是东道国在投资协定中作出的就遵守并履行其关于投资的义务的承诺，其效果是将原本属于合同的义务上升为国家义务，从而赋予投资者提起投资仲裁的权利。然而，基于不同投资协定的措辞，仲裁庭对于其是否可以依据"保护伞条款"行使管辖权有不同的解读。一些仲裁庭会将国家行为区分为"商业行为"和"主权行为"，并指出在一般情况下，国际投资争议仲裁只涉及国家的主权行为，[33]而且该项行为应当与东道国对投资的承诺紧密相关。实践中，仅依据"保护伞条款"向东道国政府索赔的成功率不高。仲裁庭认定国家负有责任通常是因为其行为同时构成了征收或者公平和公正待遇的违反。
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在本系列第一部分提及的Bosh v. Ukraine案中，申请人提出因为基辅大学官员违反申请人B&P与基辅大学之间缔结的工程合同，有悖于乌克兰国内法，因此导致乌克兰未能遵守美国-乌克兰BIT第2(3)(c)条"保护伞条款"对投资者的合同全力进行保护。[34] 但仲裁庭认为，由于工程合同的相对方是基辅大学，因此基辅大学未能履行或严重违反工程合同项下的义务行为，都不能归因于国家。[35]仲裁庭进一步考察美国-乌克兰BIT措辞和乌克兰国内法，认为"保护伞条款"所拘束的"当事方"仅限于以国家名义行事的当事方（the Party acting qua State）；鉴于基辅大学签订涉案工程合同的行为并不能归因于国家，因此驳回申请人与"保护伞条款"相关的仲裁请求。[36]
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在前文提及的Garanti Koza v. Turkmenistan案中，申请人提出英国-土库曼斯坦BIT项下的"保护伞条款"义务延伸至申请人与TAY签署的合同义务，并引用合同条款说明TAY是代表土国政府行事。[37] 据此，申请人主张"保护伞条款"的效果是将TAY的合同违反行为上升为东道国政府的条约义务违反。[38]仲裁庭分析，单纯违反商事合同并不会因为合同相对方是国家机构而自动构成对投资条约义务的违反，例如在提供办公用品的合同中，政府机构未能对一盒已经送达的铅笔付款，并不会因为"保护伞条款"的存在而构成违反投资条约义务，因为这项行为和投资没有任何关系；然而，如果政府机构的行为引起了对外国投资者在该国投资相关合同义务的违反，尤其是直接导致合同义务的违反，那么这种情况将落入"保护伞条款"的范围。[39]最后，仲裁庭认定，土国政府未能遵守"保护伞条款"，理由是：TAY在合同中保证基于工程进度的百分比向Garanti Koza支付分阶段付款发票（progress payment invoice），是其以土国名义作出的关于投资的承诺；由于土国各政府机构的行为导致TAY未能履行合同的付款承诺，造成申请人在土国的投资受到实质性损失，进而构成了土国政府对"保护伞条款"的违反。[40]
小结
投资协定为中国投资者应对东道国政治、经济变化提供了另一种可能性。对于中国企业，如果面临的问题不仅仅是单一的合同违约，而牵扯到作为合同相对方的政府部门履行行政职能，或是东道国政府的其他行为影响或干涉到合同的履行，那么投资者不妨将投资仲裁作为一项选择加以考虑。在商业谈判无法奏效的情形下，投资仲裁对于东道国政府会造成更大的压力，迫使东道国政府严肃对待投资者的诉求。实践中，大约1/4的案件在投资者提起仲裁请求后中途和解撤案，更不论有为数不少的潜在案件在投资者递交磋商通知后得以顺利解决，从而避免了箭在弦上的仲裁程序。
对外承包工程争议类型变化多端，投资者提起的索赔方式形态各异，涉及实体保护条款的方方面面，究其根本投资者是希望能够获得金钱赔偿，弥补损失。接下来的第四部分作为本系列的终结章，将聚焦于投资者获得东道国赔偿的适用原则和实践，敬请期待。
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【注释】
[1] BUCG v. Yemen, Decision on Jurisdiction, para. 53.
[2] United Nations Conference on Trade and Development (联合国贸易和发展会议, "UNCTAD"), Expropriation: A Sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (2012) pp. 5-6.
[3] 蚕食征收又称为"逐渐征收"或"渐进式征收"，是国际投资法上一种具有特殊时间属性的间接征收形式。UNCTAD的2003年《世界投资报告》将其描述为"涉及对一项或多项范围的被承认的所有权的渐进式累积侵蚀，直至所涉措施最终导致所有权人在该财产中的权益遭到实际否定。"UNCTAD, 2003 World Investment Report, July 2003, p. 110, http://unctad.org/en/docs/wir2003light_en.pdf.
[4] Saipem v. Bangladesh, Award, paras. 128-129.
[5] Saipem v. Bangladesh, Award, para. 170.
[6] Garanti Koza LLP v. Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/11/20, Award, 19 December 2016, para. 2 ("Garanti v. Turkmenistan").
[7] Garanti v. Turkmenistan, Award, paras. 53-55.
[8] Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 56.
[9] Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 141.
[10] Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 142. 原文为："… the Arbitration Court entered an order attaching Garanti Koza’s assets ‘as a provisional measure granting TAY security for amounts owing to it by Garanti Koza’,"土库曼斯坦的仲裁法院不是仲裁庭，而是主要处理商事纠纷的民事法院。见Id., Award, fn. 212.
[11] Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 143. 仲裁法院裁判的赔偿款项包括"拖延罚金（delay penalty）"和"未使用的预付款（unutilized advance payment）"扣除TAY欠投资者的款项，再加上"国家税费（state duties）"。
[12] 申请人的直接征收请求主要基于三个事件：（1）土国政府机构代表组成的一个委员会扣押了申请人的工厂、拍卖其设备并将申请人的员工赶出工厂；（2）TAY单方面宣布终止合同；（3）土国法院作出的错误判决。参见Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 255。申请人的间接/蚕食征收请求主要基于以下事件：（1）东道国政府抛弃项目的"一次性付清定价（lump sum pricing）"改用"分享成本定价（itemized cost pricing）"；（2）东道国政府未支付投资者相应款项；（3）东道国政府错误地要求申请人支付迟延罚金；和（4）被申请人未能通知申请人其采取的措施。申请人提出，这些行为即便单独不构成征收行为，合并考虑也导致了蚕食征收。参见Garanti v. Turkmenistan, Award, para. 258。
[13] Garanti v. Turkmenistan, Award, paras. 364-366.
[14] Garanti v. Turkmenistan, Award, paras. 367, 370-371. 虽然认为不构成征收，仲裁庭依然认定了土库曼斯坦违反了英国-土库曼斯坦BIT项下的"保护伞条款"和公平和公正待遇，并因此裁令被申请人补偿申请人2,529,900美元和相应利息。
[15] Desert Line v.Yemen, Award, paras. 163–190.
[16] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, paras. 347-348.
[17] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, para. 352. 仲裁庭认为，TAY不仅是土国的机构，而且根据合同条款，签订合同时是"在土库曼斯坦政府的指示下以土国政府的名义行事"。原文："…TAY, which not only is an agency of Turkmenistan, but which, according to the Contract, was ‘acting on behalf and under the instructions of the Government of Turkmenistan’ when it signed the Contract."（着重为原文所加）
[18] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, paras. 346, 379-390.
[19] Walter Bau AG (in liquidation) v. the Kingdom of Thailand, UNCITRAL, Award, 1 July 2009, para. 12.39 ("Walter Bau v. Thailand").
[20] Walter Bau v. Thailand, Award, paras. 12.43-12.44.
[21] Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, Award, 26 June 2003, para. 132.
[22] UNCTAD, Fair and Equitable Treatment, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II (2012) p. 80.
[23] Mohammad Ammar Al-Bahloul v. Republic of Tajikistan, SCC Case No. V (064/2008), Partial Award on Jurisdiction and Liability, 2 September 2009, para. 17 ("Al-Bahloul v. Tajikistan").
[24] Al-Bahloul v. Tajikistan, Partial Award on Jurisdiction and Liability, para. 18.
[25] Al-Bahloul v. Tajikistan, Partial Award on Jurisdiction and Liability, para. 21.
[26] Al-Bahloul v. Tajikistan, Partial Award on Jurisdiction and Liability, paras. 21-24.
[27] Al-Bahloul v. Tajikistan, Partial Award on Jurisdiction and Liability, paras. 218-242. 最终，仲裁庭仅认定被申请人违反了ECT第10(1)条项下的保护伞条款，驳回了申请人其他全部请求（包括征收、公平和公正待遇、拒绝司法、持续保护和保障等）。Id., pp. 97-98.
[28] 中国网，"‘一带一路’列国投资政治风险研究"，http://opinion.china.com.cn/event_3916_1.html
[29] Christoph Schreuer, Full Protection and Security, Journal of International Dispute Settlement, 2010, p. 353.
[30] Toto v. Lebanon, Decision on Jurisdiction, para. 16.
[31] Toto v. Lebanon, Decision on Jurisdiction, paras. 17-18; Award, paras. 207, 226.
[32] Toto v. Lebanon, Award, paras. 226-230.
[33] El Paso Energy International Company v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, 27 April 2006, paras. 77 et seq; Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/13, Decision on Preliminary Objections, 27 July 2006, para. 108.
[34] Bosh v. Ukraine, Award, paras. 39, 229.
[35] Bosh v. Ukraine, Award, para. 241.
[36] Bosh v. Ukraine, Award, paras. 242-249.
[37] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, para. 271.
[38] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, para. 272.
[39] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, para. 330.
[40] Garanti Koza v. Turkmenistan, Award, paras. 346-354. 值得一提的是，仲裁庭并不认为东道国的行构成间接或蚕食征收。具体见本文第一小节"征收"部分的分析。
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