《外商投资法》第二条第二款采用列举加兜底的方式，将被调整的外商投资分为四类：（1）设立外商投资企业；（2）取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（3）在中国境内投资新建项目；以及（4）法律、行政法规以及国务院规范性文件认可的其他方式的投资。

其中，就第三项调整的"投资新建项目"，2019年11月司法部公开征求意见的《实施条例》征求意见稿第四条曾尝试明确是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。该条规定最终没有出现在生效的《实施条例》中。不过我们认为，从立法技术上来看，《外商投资法》在划分外商投资的范围时，其目的仍是希望避免各类投资范围发生外延交叉覆盖的情况。

延续原三资企业法时期我国境内最主要的外商投资形式之一——新设外商投资企业仍将是《外商投资法》规范的重点。只是随着三资企业法的废止，未来将不再区分中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，而是统一称为"外商投资企业"。根据《外商投资法》第二条第三款，任何由外国投资者投资——即不再要求最低投资比例、在中国境内依法经登记注册设立的企业——无论为企业法人或非法人企业（例如原中外合作经营企业中有一部分即为非法人企业）、亦无论为有限责任公司或股份有限公司，均归入其中。这意味着，在本类投资项下，新设的外商投资企业被扩展至囊括中国法现行及将来可能允许的各类外商投资企业，前者例如三资企业法时期已经允许的外商投资合伙企业、外商投资举办投资性公司、外商投资创业投资公司；后者则例如目前尚未对外国自然人投资者开放的个人独资企业（注：关于该类型企业未来是否具有可开放性，此处仅为假设性举例）。

该项内容涉及的调整对象主要为外商并购投资。管理外商并购的规定在三资企业法时期散见于商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》、商务部等五部委发布的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等规定。我们理解，这些投资行为未来将统一纳入《外商投资法》监管。至于外商投资企业境内再投资是否也属于以上投资行为范畴，《实施条例》第四十七条给予了明确肯定。我们认为该等再投资属于《外商投资法》第二条所允许的外商间接投资（与该条规定的直接投资相对）。

与间接投资相关的另一问题是VIE架构投资。众所周知，VIE投资主要为通过协议控制而非直接持有股权施行控制的方式，实现国内企业或资产的境外控股公司在境外融资上市。在2015年1月商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》中曾提出，受非中国籍个人、境外注册实体及其他组织"控制"的境内企业也被视为外国投资者，而且需要受准入要求的限制。然而在最终公布的《外商投资法》中并无此方面的规定。此外，在2019年负面清单的正文第五条所述关联并购（涵盖VIE架构情形）中，要求依然按照现行规定办理。所以，VIE架构与《外商投资法》项下的"负面清单"所设限制之间的关系，依然需要执法和司法的动态实践检验。尽管如此，由于该项外商投资分类包含外国投资者取得中国境内企业的"财产份额或者其他类似权益"的情形，且《外商投资法》第二条允许外商投资可以为间接投资，我们认为，这为《外商投资法》调整VIE架构投资预留了空间，不排除未来时机成熟时立法机关会就这一问题出台配套规定加以明确。

尽管生效的《实施条例》中并无关于该种投资形式的进一步说明，但我们倾向于该项仍可被理解为包含全部现行中国法允许外商投资、但又不属于其他外商投资形式的新建项目，例如：自然资源开发类、BOT项目等。以《中华人民共和国对外合作开采陆上石油资源条例》和《中华人民共和国对外合作开采海洋石油资源条例》为例：外国投资者与中方合作进行陆上及海洋石油资源的勘探、开发及生产，尽管外国投资者需要在国内进行工商登记，但不涉及成立外商投资企业，也不存在外方取得中国境内企业股权或财产权益的安排。我们认为，其投资形式符合"投资新建项目"的规定。作为附带说明，由于2019年负面清单已经放开外国投资者投资石油勘探领域仅可为中外合资、合作形式的限制，我们理解这两部条例整体上也会相应调整。

关于第四项兜底条款囊括的其他投资类型，首先需明确非为法律、行政法规以及国务院规范性文件允许的外商投资形式，即禁止的投资形式。至于第四项可能包括的情形，我们讨论如下：

第一，购置房地产。1990年《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》和1999年《中华人民共和国台湾同胞投资保护法实施细则》（"《实施细则》"）均允许港澳台投资者及华侨以"购置房产"的方式进行投资。不过根据2006年原建设部等多部门下发的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》以及2015年住房城乡建设部等多部门下发的《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》，我国近年实践中按照是否自用为标准对境外机构和个人在境内投资房地产实行较为严格的分类管理，其中就非自用房地产，坚持商业存在的原则，即需要设立外商投资企业；这同样也适用于港澳台地区居民和华侨。在当前政策背景下，该等房地产本身、以及对于非设立外商投资企业方式获得的其他非自用房地产是否有可能纳入《外商投资法》的调整范围，有待有权机关明确。

第二，长期贷款。在国际投资协定中，除股权外，债权也是一种重要的投资形式。需要注意的是，在我国现行法律框架下，境外贷款系通过外债制度进行管理。对于贷款，尤其是长期贷款类债权，其本身是否可以构成由《外商投资法》调整的外商投资，目前并不明确。如果可被视为外商投资，该等债权是否需要受制于负面清单的限制要求，也需要进一步深入思考。另外，根据我国现行外债管理规定，外债分为外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款。从投资者身份来说，《外商投资法》界定的外国投资者包括外国自然人、企业或者其他组织；如果境外贷款有可能属于投资活动，我们理解，无论如何，外国政府和国际金融组织均无法落入"外国投资者"的范畴。

第三，其他投资设立和经营行为。我们注意到，《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（"2019年自贸区负面清单"）针对外资的特别管理措施中包括一些特殊的投资行为，例如：外国律师事务所可以通过代表机构的方式进入中国，并开展经营活动（见《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》）；经批准，允许中外企业合作摄制电影（见《电影管理条例》）。我们认为，该等投资不涉及新设或并购企业、获得中国企业的财产权益等或新建项目，但鉴于其属于我国现行法律法规允许的投资形式，其应当可被前述兜底条款所囊括并适用《外商投资法》加以保护。

另外需要说明的是，与《外商投资法》相比，国家间签订的投资协定通常采用"资产"列举的方法对"投资"加以定义。在此方法下，可被囊括的投资形式更广，通常还包括合同权益、特定类型的金钱请求权、知识产权、特许及许可等。由于《外商投资法》和投资协定这两者保护和管理外商投资的角度不同——前者为国内法层面的规范、后者则强调国家的国际法义务，各自关于投资的定义并不会完全重合，因此并不能直接将中国政府签订的投资协定项下允许的投资直接理解为《外商投资法》调整的外商投资的范畴。

根据《实施条例》，未来港澳台投资者在内地投资均将"参照适用"《外商投资法》及其配套规定；但在具体"参照适用"上，港澳和台湾地区投资者有所区别：

对于前者，未来将原则参照适用《外商投资法》，但允许且仅允许法律、行政法规和国务院规范性文件作出另外规定；各部委及地方政府今后均无权就港澳投资者投资作出与《外商投资法》不一致的规定。

对于后者，则首先适用专门规范台湾同胞投资的台湾同胞投资保护法及其实施细则的单行规定；如其中无具体规定，再参照适用《外商投资法》。如我们在前言中所述，为了适应《外商投资法》的新要求，《台湾同胞投资保护法（2019年修正）》已刚刚通过，并已于2020年1月1日生效，优先适用于《外商投资法》。

该问题下有三个方面值得关注。

第一，关于中国公民所持境外企业返程投资是否受《外商投资法》调整。在前述2019年负面清单正文第五条要求的基础上，《实施条例》征求意见稿第三十五条中曾规定：中国公民及其他中国投资者（不含外商投资企业）在境外设立的全资企业回到中国境内投资的，经国务院批准可以不受负面清单的限制。我们理解该规定尝试考虑在满足"全资控制"和"国务院批准"两个条件下，对中国公民所持境外企业的返程投资免予负面清单的限制。然而最终公布的《实施条例》删除了这一规定。我们认为，这可能是基于VIE架构投资监管的复杂性和对市场的重要影响力，未来是否有可能探索放开相关限制，还留待时间和实践回答。

第二，《实施条例》第三条明确，与外国投资者共同投资的中国投资者包括中国自然人。这一规定突破了以往三资企业法将中方合资合作方限于中国企业和其他组织的规定。三资企业法的上位法基础来源于1982年《中华人民共和国宪法》（"《宪法》"）第十八条第一款："允许外国的企业和其他经济组织或者个人……同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。"我们认为，《实施条例》与《宪法》的规定并不冲突，正如全国人大常委会法工委宪法室在《外商投资法》审议通过后所表示，《宪法》该款"的内涵随着改革开放实践而发生扩容性演进"，"‘允许’发展为‘鼓励’"，"中方投资者范围的演进……发展为中国自然人也可成为投资主体"。[1]

第三，根据《实施条例》第四十八条，延续三资企业法时期的通常规定，对于定居在国外的中国公民（也即通常所说的华侨），虽仍拥有中国国籍，但其在中国境内投资将同样参照《外商投资法》和《实施条例》执行，除非法律、行政法规或国务院另有规定。