ARTICLES
专业文章
使用注册商标也侵权？兼评真假“耳光馄饨”不正当竞争纠纷案
使用注册商标也侵权？兼评真假“耳光馄饨”不正当竞争纠纷案
尔广公司耳光馄饨
LOGO
本案是一起典型的知识产权权利冲突纠纷案，即原告尔广公司主张的知名商品特有名称权与被告美亚公司享有的"耳光""耳光馄饨"商标专用权之间的冲突。前者是依据《反不正当竞争法》获得的竞争权益保护，未经核准注册；后者是依据《商标法》获得的专用权，经过核准注册。由于两者都发挥着区别商品（含服务，下同）来源的作用，当不同主体分别商业性使用两种不同法律属性的商业标识时，相关公众容易对商品来源产生混淆、误认。实践中，商标专用权人作为原告的知识产权权利冲突纠纷案件，较为常见。本案中，商标专用权人作为被告并被认定构成不正当竞争，实属较为罕见的知识产权权利冲突案例。
权利冲突的本质特征在于，一种权利具有排他性，即有权禁止不特定的他人使用，另一种权利具有合法性，即法律赋予其使用权。这些权利不仅在权利属性的表象层面产生冲突，由于两种权利的共存、共用，同时会在市场竞争效果层面发生冲突。这也说明知识产权权利冲突问题，不仅是一个法律理论研究层面问题，而且是一个解决社会现实矛盾层面问题。
为此，研究分析在符合哪些要件的情况下，使用注册商标有可能构成不正当竞争行为，具有较强的实践指导意义与理论研究价值。笔者作为上述案件的代理人之一，结合具体案情与法院分析，认为至少需要从以下四个方面同时予以综合考量：
一、原告是否享有在先权利
在先权利包括哪些？最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》【法释（2008）3号】中，列举了"著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利"。事实上，除了上述列举的权利类型之外，还包括未注册的驰名商标、企业字号、知名商品的特有名称权、域名、笔名、艺名、译名、知名商品的特有包装装潢等具有区分商品来源的商业标识，甚至包括不同类别的注册商标。
在知识产权权利冲突纠纷案件中，保护在先权利是基本原则之一。因而，在此类案件中，一般需要确定一个正确的时间节点，判断被控侵权的权利产生或者申请之日，进一步判断原告所主张的权利此时是否已经形成。
在上述"耳光馄饨"案件中，被告美亚公司于2012年10月29日在第43类申请第11665486号"耳光"商标。原告尔广公司提交证据证明，经过创始人潘氏姐弟及后来原告的长期经营，原告的"耳光馄饨"至少在2009年-2012年10月期间，就已经在大众点评、博客、贴吧、网络论坛、知乎、微博、各网站新闻网页、国内外电视节目上被多次赞誉和报道。基于此，一审法院认为原告尔广公司主张的"耳光馄饨"作为有一定影响力的馄饨商品名称、又作为有一定影响力的餐饮服务名称，属于受法律保护的在先权利。
二、商标权人使用注册商标是否具有恶意
有的权利冲突是由于历史原因造成，例如杭州张小泉与上海张小泉相争案。有的权利冲突纯属巧合造成，例如茂志公司诉梦工场公司"功夫熊猫"侵害商标权案。较为常见的，是一方存在企图仿冒或者搭便车另一方的恶意，这种权利冲突表象层面为两种权利共存导致，但本质上是一方企图利用某种法定授权作为"外衣"或者"掩护"，行"搭便车"之实。
判断商标权人使用注册商标是否具有恶意，可从以下几个方面予以考量：1、商标权人在申请商标注册时，是否有可能已经知悉在先权利的存在。2、商标权人在使用注册商标时，是否规范性使用，是否存在利用在先权利人其他商业标识或者元素的行为，即是否存在导致相关公众产生混淆、误认的意图。
在上述"耳光馄饨"案件中，原告尔广公司不仅举证证明三被告曾经存在通过抢注商标模仿"盛记一品"知名品牌的"案底"【上海市高级人民法院(2011)沪高民三(知)终字第13号案件】，而且举证证明再高公司存在针对原告尔广公司的商业诋毁、虚假宣传行为，在本案诉讼发生后，又申请注册"肇周路"这一与原告"耳光馄饨"品牌具有直接关联的识别元素作为商标。因而，一审法院认为三被告具有明显恶意。
三、商标权人使用注册商标是否容易导致相关公众产生混淆、误认
当商标权人使用注册商标具有"搭便车"主观恶意时，导致相关公众在双方商品之间产生来源混淆、误认，不仅是商标权人积极追求的效果，而且也是不可避免的商业后果。
在上述"耳光馄饨"案件中，原告尔广公司通过相关消费者针对被告再高公司旗下"耳光馄饨"的网络点评内容，证明大量消费者对原被告之间的"耳光馄饨"产生了混淆、误认。除此之外，这种混淆误认还发生在寻求被告再高公司进行连锁加盟的商家群体中间。被告再高公司对外杜撰了被告美亚公司已将原告肇周路"耳光馄饨"收购、再高公司是原告合伙人等虚假事实，对外宣传其"耳光馄饨"为"上海网红麻酱馄饨"、"上海本地知名小吃品牌"、"有十多年历史的知名品牌"。可见，被告再高公司正是通过借用原告尔广公司"耳光馄饨"的网红效应，导致其他商家支付加盟费成为其连锁加盟商，也导致大量消费者被吸引到其"耳光馄饨"店内进行消费。
四、商标专用权并不必然成为商标使用行为的合法保护
《商标法》第七条第1款规定："申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。"《反不正当竞争法》第二条第1款规定："经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。"可见，诚实信用原则是《商标法》、《反不正当竞争法》共同遵循的基本原则。换言之，商标专用权受到《商标法》保护的前提之一，即为商标权人遵循诚实信用原则使用注册商标；一旦离开了这一前提，其商标专用权就不再受到《商标法》保护，可能落入《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为之列。
在上述"耳光馄饨"案件中，徐汇法院认为："任何构成对在先民事权益侵害的行为，不会因为获得某种形式上、程序上所谓合法确授权而改变其侵权性质，除非法律另有明确的例外性规定。诚如辩称所言，本院于本案中无意对美亚公司申请注册系列抗辩商标的行为是否属于商标抢注加以评判。但商标法规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。显而易见，本案中异化并沦为商业运作核心利器的系列抗辩商标，通过再高公司持续投入商业使用，不间断地向社会公众传递出已遭扭曲的指向性信息。造成相关公众误认、混淆的同时，美亚公司、再高公司也逐步侵蚀着本归属于尔广公司附着于‘耳光馄饨’之上的竞争利益，不断地挤压他人诚信经营、公平竞争的市场空间。……包括商标法及反不正当竞争法在内的我国法律，现在，乃至可以预见的将来，全部规范所倡导的导向价值均不会与有违公平的无序竞争相契合。"
结语
我国《商标法》原则上实行注册制，即谁先申请谁先获得商标专用权。本案中，被告美亚公司利用这一原则性规则，在真正的权利人尚未申请注册"耳光馄饨"商标时，先行予以申请，在获得核准后，大肆展开招商加盟等商业活动。殊不知，我国关于商业标识的保护制度中，存在一系列"纠错""矫正"机制，一旦获得商标核准注册并非万事大吉。对于抢注商标的情形，不仅可以事后通过宣告无效、撤销程序终结商标专用权；对于恶意使用注册商标的情形，仍可以通过权利冲突纠纷解决制度予以规制。
真假"耳光馄饨"不正当竞争纠纷案，警示了权利创始人应当及早申请注册自己的商业标识，以免自己的市场利益被他人窥伺，避免事后再费时费力予以挽回补救；同时，也再次警示那些企图通过"搭便车"方式心存侥幸的不法商人，切莫仗着自己对法律的一知半解，投机取巧，多行不义必自毙，法网恢恢、疏而不漏。
