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下一个开曼？——海南自贸港离岸金融与离岸公司制度设计的思考
下一个开曼？——海南自贸港离岸金融与离岸公司制度设计的思考
作为中国特色自由贸易港，海南自贸港相关制度设计不可能照搬传统离岸法域的离岸公司法和离岸金融制度。不妨先从本地离岸做起，成为红筹离岸公司注册地，充分发挥相对于传统离岸法域的区位优势，从而在中国企业境外红筹私募、上市及跨境并购中承担重要角色。
资料图：海南洋浦港。
近日，《海南自由贸易港法（草案）》通过全国人大常委会审议并公开征求意见。作为中国首部将诞生的自贸港法律，草案对之前中央发布的《海南自由贸易港建设总体方案》顶层设计予以法律化和制度化，更首次明确授予自贸港变通性立法权，并从贸易自由便利、投资自由便利、财政税收制度等各个重大方面为自贸港建设奠定了基本的法律基础。在该法生效之后，海南自贸港将实行封关运作，与内地之间实行关境管理，做到人员、资金、商品、数据、技术等要素的自由流动。这意味着相对于内地而言，海南将不仅是物理的离岸，更实现具体制度上的离岸，从而成为一个立足中国、面向世界的高水平自贸港或所谓"离岸岛""离岸法域""离岸金融中心""离岸中心"等。
传统的"离岸法域""离岸中心"等有着种种美丽的称谓：风险投资的"软猬宝甲"、曲线上市的"优美拐点"、兼收并蓄的"变脸之地"、合法节税的"风水宝地"。不管其称谓如何，都以低税率（甚至很多方面是零税率）、贸易和投资自由便利、跨境资金流动自由便利（主要即经常项下和资本项下外汇兑换和进出的高度自由）为核心特征。[1]举凡离岸银行、离岸基金、离岸信托、离岸公司等不同法律形式的离岸活动载体或主体，其中最主要者无疑是离岸公司。据不完全统计，现今世界范围内离岸公司数以百万计。不管是跨境投融资并购，还是跨境商品贸易，抑或跨境知识产权流动等等，多通过离岸公司进行。也不管我们愿不愿意承认，离岸公司已成为现今世界经济金融体系实现有效运转不可或缺的一环。就此而言，英属维尔京群岛（BVI）、开曼群岛（Cayman Islands）、百慕大群岛（Bermuda Islands）、美国特拉华州（Delaware）等著名离岸法域的离岸公司法共通的离岸特质内涵对于海南自贸港的离岸公司的制度设计具有重大参考意义。
当然，考虑到我们是中国特色自由贸易港，也尤为重视金融服务实体经济的要求，自贸港相关离岸金融、离岸公司制度设计更不可能完全照搬这些离岸法域的离岸金融制度和离岸公司法，也不能重走其历史上朝底竞争（race to the bottom）的老路，海南自贸港不会也不应成为另一个维尔京、开曼。考虑到中国目前数以万计的境外红筹企业（已上市的数以百计，其中相当部分还都是国企）其上市主体都是在维尔京、开曼等离岸法域注册的离岸公司的实际情况，一个可期待的发展目标是，海南自贸港不妨先从本地离岸做起，成为中国红筹离岸公司注册地从而在其境外红筹私募及上市、跨境并购承担重要角色，进而部分取代维尔京、开曼等离岸法域在此方面承担的相关功能、地位。理论上而言，海南自贸港背靠祖国内地世界第二大经济体，是21世纪海上丝绸之路和泛南海经济合作区的桥头堡，相对于传统离岸法域区位优势明显。而在境内资本市场已放开红筹企业境内上市的新形势背景下，海南自贸港这方面的发展前景就更值得期待了。为此，海南自贸港应适时推出相关迁册（re-domiciliation）等制度安排以便利满足原注册于维尔京、开曼（红筹）离岸公司以及离岸基金（回归）迁册的需求。
同时需要注意的是，在全球主要经济体反避税、反洗钱以及反恐怖主义融资等浪潮及监管压力推动下，传统离岸法域原来具有的过度自由、不透明以及诱导不当避税乃至逃税的特质也在改变。一方面，相关离岸法域相继出台了经济实质法案，区分不同主体和情形，该等法案要求在当地注册成立的离岸公司等相关实体须通过相应的"经济实质（Economic Substance）"测试，相关实体区分不同情形而在当地需开展相应的实际经营业务，否则可能面临罚款甚至被注销的风险。另一方面，经济合作与发展组织（OECD）制定了税收情报自动交换的统一报告标准（"CRS"），通过CRS下的金融账户涉税信息自动交换机制，税收居民国（地区）的税务主管当局可以充分掌握该国（地区）税收居民的离岸公司持有的权益以及其他离岸金融资产情况，并可就此有效展开对税收居民离岸公司的反避税工作。中国已于2017年加入CRS，2019年1月1日起生效新的《个人所得税法》也引入了针对离岸公司个人所得税的反避税规则。根据该法规定，一旦中国税务机关掌握相关信息并判定相关离岸公司是该法项下的受控（个人）外国企业，就可能将该离岸公司已归集但未进行分配的投资收益视同该个人已取得利润分配，进而要求该个人就该等境外所得进行申报并缴纳个人所得税。总体而言，提高透明度、加强合规监管已成为现今离岸金融、离岸公司发展的最新趋势，在这种趋势之下，离岸主体面临从空心化向实体化、离岸运营面临从离岸化向在岸化、离岸运作面临隐匿化向透明化的三大转变，其合规成本也将适当提高。这是对原来离岸金融、离岸公司缺乏监管而过度放任的纠偏和回调。只有管得住才能真正放得开。这些无疑都是海南自贸港离岸金融、离岸公司的相关具体制度设计需要注意的。
为便利相关自贸港离岸商事活动，海南自贸港相关商事主体登记管理、交易、金融服务等制度等基础设施亟待迭代更新。根据《海南自由贸易港建设总体方案》和《海南自由贸易港法（草案）》等相关内容，海南全岛封关运作后，区别于岛外内地，岛内的人、财、物、数据将具有离岸属性，相关归属性质认定与交易流转将按离岸法律法规的要求开展，相关主体及其资金、账户开立、收支、汇兑、结算、清算、托管、登记、监督管理以及税收征管等制度安排和基础设施在功能上都必须满足服务、支持和便利该等离岸经济金融活动的需求。而现今已是数字经济新时代，自贸港的相关制度和基础设施毫无疑问应该利用好新时代区块链、大数据及人工智能等新技术从而充分发挥其相对于传统离岸法域的后发优势，同时也考虑新时代的特有要求。比如自贸港场景下对作为互联网信息时代最重要的生产要素之数据存储、跨境流动以及关键基础设施设置，还需要考虑与《民法典》《网络安全法》以及《个人信息保护法（草案）》等相关规则的协调等等。必要时可能还需要运用变通性立法权作灵活变通处理。
实际上，除高度自由、便利的金融基础设施之外，高度发达、高度尊重离岸商业实践需要公正、高效的法治体系以及成熟的法律服务体系，这也是传统离岸法域及其离岸公司发达至今的不二法门。"法治是最好的营商环境。"自贸港在法治建设方面无疑应以打造世界一流营商友好型、投资友好型和生态友好型法治环境为目标。往者不可谏，来者犹可追，海南自建省以来这方面的历史教训不可不汲取。最近海南省通报了六起破坏营商环境典型案例就很有警示意义。最高人民法院近日发布的《关于人民法院为海南自由贸易港建设提供司法服务和保障的意见》也从完善审判组织体系改革、推动涉外民商事审判机制创新、推动建设国际商事纠纷解决中心等八个方面着力推动构建与海南自贸港建设相适应的法治体系。海南自贸港知识产权法院也已经挂牌并开始正式收案。接下来，海南自贸港金融法院的成立无疑也应提上议事日程。法治的生命力在于实践。我们更期待相关司法实践最大程度肯认、保护、尊重离岸公司、离岸金融等离岸商业实践的内在规律和要求，在大量离岸民商事案件审判基础上为离岸民商事活动提供先例和规则遵循，增强其确定性和可预见性，在此基础上形成灵活、实用并独具一格的离岸法治规则体系而屹立于中国乃至世界法治之林。就此而言，海南自贸港的目标当是星辰大海，而不止是开曼。
[注]
[1] 张诗伟：《离岸公司法》，法律出版社2004年版，第16-30页。
*（本文为财新特约稿，首发于财新网（2021-01-22），原载人民日报《内参》（总第1547期）
