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双管齐下——非法集资行政处置新规要点分析
双管齐下——非法集资行政处置新规要点分析
2020年12月26日，全国人大常委通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（"《刑法修正案（十一）》"），将于2021年3月1日起施行。《刑法修正案（十一）》修改了刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪和刑法第一百九十二条集资诈骗罪，修改后，两罪量刑均明显加重。时隔一个月，2021年1月26日，国务院发布《防范与处置非法集资条例》（简称"《条例》"），将于2021年5月1日起施行。
《刑法修正案（十一）》关于非法集资涉及罪名相关规定的修改，以及关于非法集资防治的行政法规的出台，显示我国关于非法集资的防治体系已经升级。本文将结合两项最新立法，解读非法集资新规。
一、背景——行政刑事双管齐下
长期以来，我国对于非法集资的打击一直持高压态势，但以采取刑事打击为主，行政处置手段较为欠缺，《条例》的出台则有利于双管齐下。
（一）刑事角度
在刑法上，"非法集资"本身并不是一个罪名，而是视特定非法集资行为的不同，可能构成不同的犯罪。刑法中，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是非法集资最常涉及的两大罪名。
近期，《刑法修正案（十一）》对两罪的量刑加重。非法吸收公众存款罪的量刑标准变化：罚金不设上下限，增设数额特别巨大或情节特别严重的非法吸收公众存款犯罪，可判处十年以上有期徒刑并处罚金。集资诈骗罪的量刑标准的变化：罚金不设上下限，数额较大的集资诈骗犯罪的有期徒刑上限提高至七年，数额巨大或者有其他严重情节的集资诈骗犯罪起刑提高到七年，并可判处无期徒刑。
由于非法集资行为往往牵涉面广、社会影响大、手段翻新快，受到司法机关的高度关注，公安部、最高人民检察院和最高人民法院也曾多次出台司法解释，就非法集资相关的犯罪的认定和处理作出解释。
（二）行政角度
根据罪刑法定原则[1]，如果法律没有明文规定，即使某项行为实际上已经侵害了他人的人身或财产权利，也不能按犯罪处理。简单来说，如果某项非法集资行为未能构成刑法所规定的罪名，即使造成严重后果，司法机关也不能依据刑法对行为人按犯罪处理。而与此同时，现行法律框架下，行政机关存在着行政机关防范和处置非法集资的法律依据不足、手段不够等问题[2]，造成了一定程度上的监管缺失，《条例》的出台即弥补了前述空白。
1. 提供行政处置法律依据
在位阶上，《条例》属于仅次于法律的行政法规，其出台为非法集资的行政处置提供了充分的法律依据。
2. 设立行政处置部门
在中央层面，《条例》第六条要求国务院建立处置非法集资部际联席会议（"联席会议"）制度，由联席会议负责督促、指导有关部门和地方开展防范和处置非法集资工作，协调、解决、防范和处置非法集资工作中的重大问题。
在地方层面，《条例》第五条要求省级政府对本行政区域内防范和处置非法集资工作负总责；地方各级人民政府应当建立健全政府统一领导的防范和处置非法集资工作机制；县级以上地方人民政府应当明确防范和处置非法集资工作机制的牵头部门（"处置非法集资牵头部门"）。
3. 防范和处置
《条例》既规定了如何防范非法集资，为相关主体设定了防范义务（详见下文），并要求建立非法集资监测预警机制，运用大数据等现代信息技术手段，加强对非法集资的监测预警；又规定了处置非法集资的具体部门、程序和法律责任。
二、非法集资的定义
在《条例》出台前，国务院虽然也曾出台过《国务院关于进一步做好防范和处置非法集资工作的意见》（国发[2015]59号）等文件，但无论是刑法及其司法解释或行政法规，并未对"非法集资"直接给出定义。
《条例》从行为特征的角度对非法集资给出了明确的定义，填补刑法的空白。使得一些不能依据刑法处理的非法集资行为，可以依据行政法规予以处置。《条例》第二条第一款将非法集资定义为："未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为"。
从以上定义可以看到，非法集资有三大构成要件，一是违规性，金融是特许行业，《条例》也明确强调了：除法律、行政法规和国家另有规定外，企业、个体工商户名称和经营范围中不得包含"金融"、"交易所"、"交易中心"、"理财"、"财富管理"、"股权众筹"等字样或者内容，非法集资则以未取得特许或违反金融管理规定为前提；二是承诺，承诺还本付息或投资回报；三是对象的不特定性，吸收资金的对象不特定。
《条例》第十九条[3]关注了非法集资的热点和高发地带，列举了设立互联网企业、投资咨询企业、各类交易场所或平台吸收资金、以从事各类资产管理、虚拟货币业务等名义吸收资金等行为涉嫌非法集资的，将受到监管机关的调查认定。
三、相关主体
《条例》区分了非法集资活动中的不同主体及其责任。
（一）非法集资人
1. 定义
根据《条例》第三条规定，非法集资人指"发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人"。
2. 法律责任
根据《条例》，非法集资人的行政责任至少包括停止非法活动、清退集资资金、集资金额20%以上1倍以下的罚款；如果非法集资人为单位的，则为停产停业、吊销许可证和营业执照，单位的法定代表人或主要负责人等主要直接责任人也会面临警告、罚款等。
如果构成犯罪的，非法集资人将被依法追究刑事责任；如果非法集资人为单位的，单位的法定代表人或主要负责人等主要直接责任人也会被追究刑事责任。
（二）非法集资协助人
1. 定义
根据《条例》第三条规定，非法集资协助人指"明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人"。
2. 法律责任
根据《条例》，非法集资协助人的行政责任至少包括停止非法活动、清退集资资金、警告、违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
如果构成犯罪的，非法集资协助人也将被依法追究刑事责任。
（三）集资参与人
《条例》未对集资参与人给出明确定义，但结合上下文来看，我们认为"集资参与人"可理解为支付集资资金的人。
《条例》第二十五条第二款沿用了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，"因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。"该条款意味着，《条例》在尽可能多地保障向集资参与人清退资金（见下文第四部分详细分析）的同时，也对集资参与人谨慎参与投资活动再次发出警示。
（四）防范义务人
除直接主导、协助、参与非法集资的主体外，《条例》结合非法集资的特点，对特定主体设定了防范义务。承担非法集资防范义务的特定主体有互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者、金融机构、非银行支付机构（合称"防范义务人"）。
防范义务人在各自的业务中，需要设立适当的机制防范非法集资，如发现涉嫌非法集资的信息或行为，其应当及时报告，如未履行防范义务的，将面临行政处罚。
四、清退集资资金
作为集资参与人，如果遭遇非法集资，最关心的莫过于清退集资资金。《条例》坚持最大限度保护人民群众合法权益，对于清退集资资金给出了三重保障。
第一重保障是清退监督。《条例》第二十五条规定了非法集资人、非法集资协助人具有清退资金的义务，并且清退过程要接受处置非法集资牵头部门监督，强调任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。
第二重保障是清退集资资金来源。《条例》第二十六条规定了非法集资资金余额、收益、非法集资人及其相关人从非法集资中获取的经济利益、隐匿和转移的非法集资资金和资产、从非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益都属于清退集资资金来源。进一步地，《条例》第二十四条还规定了处置非法集资牵头部门有权责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产用于清退集资资金。
第三种重保障是清退集资资金优先。《条例》第三十二条规定了非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。
结语
《条例》的出台，显示出监管部门从严打击非法集资的决心，形成有力震慑。从行政处置到刑事处罚，我国构建了全方位的较为完善的防治体系，可谓防治体系的重大升级。当然，互联网信息服务提供者、广告经营者、广告发布者、金融机构、非银行支付机构及其他相关行业的单位和从业人员，也需要引起警惕，防范非法集资的行政违法和刑事责任的风险，避免落入非法集资的陷阱。
[注]
[1]《刑法》第三条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"
[2] 司法部、中国银保监会负责人就《防范和处置非法集资条例》答记者问，http://www.gov.cn/zhengce/2021-02/14/content_5587087.htm
[3]《条例》第十九条规定："第十九条 对本行政区域内的下列行为，涉嫌非法集资的，处置非法集资牵头部门应当及时组织有关行业主管部门、监管部门以及国务院金融管理部门分支机构、派出机构进行调查认定：
（一）设立互联网企业、投资及投资咨询类企业、各类交易场所或者平台、农民专业合作社、资金互助组织以及其他组织吸收资金；
（二）以发行或者转让股权、债权，募集基金，销售保险产品，或者以从事各类资产管理、虚拟货币、融资租赁业务等名义吸收资金；
（三）在销售商品、提供服务、投资项目等商业活动中，以承诺给付货币、股权、实物等回报的形式吸收资金；
（四）违反法律、行政法规或者国家有关规定，通过大众传播媒介、即时通信工具或者其他方式公开传播吸收资金信息；
（五）其他涉嫌非法集资的行为。"
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