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文旅地产项目收购中应重点关注的土地法律风险刍议
文旅地产项目收购中应重点关注的土地法律风险刍议
后疫情时代，城市地产调控面临重压，很大一部分资金流向远郊文旅地产洼地，文旅地产已成为地产行业的新引擎和突破口。据不完全统计，在百强地产企业中，已有超过50%的企业布局文旅产业，其中部分房企选择通过并购方式开始涉足文旅地产业务。[1]在文旅地产并购项目中，除了常规房地产并购关注点外，文旅地产项目需要对项目的土地使用权做更细致的关注和审查，笔者结合近年来办理收购文旅地产项目业务的经验，就应重点关注的土地法律风险做深入探讨。
一.
关于农用地流转的法律风险
文旅地产项目区位一般都远离市中心,以一二线城市城郊或外围为主,大多数项目都会遇到农用地和开发用地的结合问题。根据《土地管理法》中农用地的定义，"农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等"。根据《农村土地承包法》第三十六条规定，"承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案"。实践中，承包方可以选择以集体经济组织作为中介进行流转，主要形式是以生产队、合作社或村的形式派代表进行签约，也可以采取自行流转的方式。农用地流转的具体法律问题如下：
1、农用地的 "三权分置"及土地经营权流转的法律风险
2018年12月，经全国人大常委会最新修订的《农村土地承包法》正式确立了农村土地的"三权分置"制度，落实了土地经营权的概念及流转要求，包括流转原则、流转合同的条款要件、融资担保等内容。其中的"三权"是指集体土地所有权、农户承包权和土地经营权。在稳定承包关系长久不变前提下，从土地承包经营权中派生出可市场化开放性流转的土地经营权。自此，农用地"三权分置"、土地经营权概念正式上升至法律地位。三权分置实质是为了盘活农业土地又不碰触其法律基础的变通方式。允许将农用地经营权流转，既带动乡村振兴活力，也有利于土地的充分利用。这给文旅地产项目的开发带来了新的机遇。
为了进一步规范农村土地经营权流转行为，农业农村部发布新修订的《农村土地经营权流转管理办法》，自2021年3月1日起施行。此次新规修订已去掉"承包"二字，被视为落实"三权分置"的体现。该规定对建立健全工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的准入监管制度作了详细规定，明确县级以上地方人民政府要依法建立分级资格审查和项目审核制度，并规定了审查、审核的一般程序，引导社会资本方规范流转土地经营权。县级以上人民政府可以根据本办法，结合本行政区域实际，制定审查审核的实施细则。该规定施行后，在尽调过程中应注意核查当地政府是否对社会资本资格条件、项目条件做出新规定。
对于开发企业，农用地流转后还需注意以下几点：首先，土地性质不改变，即土地不能转化为个人所有，性质仍然为集体所有制；其次，严厉的耕地保护制度即18亿亩耕地红线不突破，不能触碰农耕地；最后，农民利益不受损，即确保承包权仍归属于农民个人，不能突破。
2、关于林地中公益林的法律风险
文旅地产应充分利用森林资源和生态优势进行开发。林地使用权是非常重要的可利用资源，林地属农用地的一种，除上述土地流转问题外，还需要注意的是，根据《森林法》第四十七条，"国家根据生态保护的需要，将森林生态区位重要或者生态状况脆弱，以发挥生态效益为主要目的的林地和林地上的森林划定为公益林。未划定为公益林的林地和林地上的森林属于商品林"。
各省对于生态公益林是否可流转出台了不同的规定，例如，《湖北省森林资源流转条例》规定"生态公益林和其它法律、行政法规禁止流转以及权属不清的森林资源不得流转。"；《浙江省公益林和森林公园条例》规定"在不改变公益林林地用途和性质的前提下，公益林森林、林木、林地使用权和公益林补偿收益权可以依法流转。"
因此，在文旅项目收购中需核实关于案涉项目林地的性质是否属于公益林，该地块上已有的树木是否可以采伐，确认公益林的位置和面积，避免收购后无法利用的风险。
3、关于土地流转经营权证登记的法律风险
部分省市的《农村流转土地经营权登记管理办法》规定"流入土地面积50亩以上，流转期限5年以上，可以申请农村流转土地经营权登记。"有的地区仅规定"经营面积达到一定规模"可申请办理，未对流转最小面积做出相应限制规定。文旅项目如果少量涉及林地、园地的利用，在尽调中应确认流转土地的位置和面积，核查当地出台的相关规定并向农业农村局工作人员核实，分析是否存在无法办理土地流转经营权证登记的风险。
二.
关于点状供地的法律风险
文旅地产通常选址位于偏远区域，一般处于非传统居住区，核心卖点为山地、湖滨和滨海等自然资源，传统整片式供地方式将会造成土地资源浪费，对开发资金要求高，导致文旅项目难以落地。自然资源较好的区域，如海南省、浙江省、广东省、吉林省，安徽省、重庆市、四川省部分地区先后出台相关政策支持"点状供地"模式的落地执行。
点状用地是指在城镇开发边界（城市和乡镇建设用地扩展边界）以外，不适合成片开发建设的地区，根据地域资源环境承载能力、区位条件和发展潜力，结合项目区块地形地貌特征，依据建（构）筑物占地面积等点状布局按照"用多少、征多少，建多少、转多少"的原则， "征转分离、分类管理"。建设占用的土地，应办理农用地转用和土地征收手续，按建设用地实施管理；生态保留用地的，可以根据项目开发需要办理征收手续后，仍按原土地用途进行管理。相比片状供地，建设项目容积率按实际建设用地与建筑面积计算、绿地率不做要求。同时，各地亦对点状用地项目列出负面清单，例如选址涉及占用永久基本农田、生态公益林、自然保护区、饮用水水源保护区等禁止建设区；商品住宅、私家庄园、私人别墅等房地产和变相发展房地产的项目等情形不得纳入点状用地范围。此外，在尽职调查过程中还应注意核查对点状地块分割转让及抵押的限制。
点状供地能有效提高土地节约集约利用，发展乡村旅游，盘活农村闲置房屋，但在后期开发阶段，国家及当地政府是否出具政策调整，是否会对该项目的开发存在重大不利影响尚不确定。笔者建议收购方在交易前，就政策问题与政府相关部门进行确认，并且在交易文件中，设置相关政策调整的风险防范和承担机制，作为交易的必要条件。
点状供地亦会存在农用地流转期限与建设用地出让年限不匹配的问题。考虑到建设项目建设周期较长，存在流转合同到期无法续签或增加续签成本的风险。本所律师建议收购方尽可能预判合同履行过程中可能发生的不利情形并逐一设置处理或退出机制，并考虑无法继续使用周边农用地情形下的土地利用备选方案。
三.
关于规划法律风险
并购过程中还应注意核查目标地块城市总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划；对于在未来开发过程中可能会涉及到的水源、农用地、林地、遗产保护区等是否存在与当地城镇规划相冲突的可能，给予充分的提示，避免文旅项目难以落地的可能性。
文旅地产项目核查目标地块是否涉及生态保护红线是项目合规性的重点内容之一。生态保护红线是指在生态空间范围内具有特殊重要生态功能、必须强制性严格保护的区域,是保障和维护国家生态安全的底线和生命线。《环境保护法》、《国家安全法》等法律都明确规定要划定生态保护红线。2016年5月30日，国家发展改革委、国家林业局等9部委联合印发的《关于加强资源环境生态红线管控的指导意见的通知》（发改环资〔2016〕1162号）就指出，"依法在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线,实行严格保护,确保生态功能不降低、面积不减少、性质不改变……有效遏制生态系统退化的趋势"。纳入生态保护红线的区域，禁止进行工业化和城镇化开。根据《在国家级自然保护区修筑设施审批管理暂行办法》第十四条规定及 《风景名胜区条例》第四十一条规定相关规定，若侵占生态红线，其可能受到的处罚包括但不限于罚款及责令限时拆除等。所以红线一定不能碰，即便前期各项手续齐全，依然不排除后期开发建设过程中存在项目被严查、被拆除的风险。
因此，在项目收购前应全面核查是否涉及当地正在划定或者已划定的生态保护红线范围，并主动向当地自然资源、环保等部门联络核实并详细披露相关法律风险。
结语
利用农村土地资源，尤其是存量土地资源，发展文旅、度假、康养等乡村综合体，已成为文旅地产发展的破题之举，项目用地获取及利用方式的选择须根据项目的具体业态、土地权属、土地用途等综合确定。在项目开发过程中，将涉及政府方、村民、农村集体经济组织等多个主体，可能涉及到土地流转、规划调整、闲置土地等数个问题，在复杂多变以及相对本地化的商业和监管环境中，投资者在收购文旅项目前，应对项目用地的土地权属、规划要求及地方政策等进行全面调查，根据调查结果综合研判项目范围内各种业态的用地成本、效益以及用地风险，合理平衡整体利益，并根据现实需要、难易程度来选择具体的土地利用方式，降低风险，以确保项目成功开发。
[注]
[1] 参见中商产业研究院于2019年11月发布的数据，https://www.askci.com/news/chanye/20191101/1111191154403.shtml
