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面对人数不确定的证券代表人诉讼，法院应否审查限定被告范围？
面对人数不确定的证券代表人诉讼，法院应否审查限定被告范围？
一、问题的提出：
证券纠纷代表人诉讼风起云涌，未被处罚的中介机构能否被列为共同被告？人民法院在发出权利登记公告时应否审查和限定被告范围？以及如何限定被告范围？
在前置程序取消和压实中介机构责任的背景下，越来越多的证券虚假陈述案件中介机构被列为共同被告
在"压实中介机构责任"的监管环境和逐步放宽虚假陈述诉讼"前置程序"的司法背景下，越来越多的证券服务机构被列为证券虚假陈述诉讼的共同被告。特别是，"五洋债"一审和"中安科"二审判决未被处罚的中介机构承担责任，对市场形成一定引导效应。根据我们的观察和代理案件情况，尤其自今年以来，很多未被行政处罚甚至未被采取任何监管措施的中介机构被列为共同被告，被迫参与此类案件的实体审理程序，面临巨大的应诉压力以及败诉的诉讼风险。
证券纠纷代表人诉讼风起云涌，多地法院尝试和推进人数不确定的代表人诉讼
在新《证券法》确立证券纠纷代表人诉讼制度后，杭州中院对"五洋债"案、南京中院对"澄星股份"等四案率先尝试发起人数不确定的代表人诉讼。在《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（下称"《代表人诉讼司法解释》"）出台后，上海、广州、厦门、北京等多地法院也开始采用人数不确定的代表人诉讼方式审理证券纠纷。2021年5月，上海金融法院对"飞乐音响"案作出一审判决，315名投资者获赔1.23亿元；2021年5月，北京金融法院在官方微信公众号上表示将对"乐视网"案采用人数不确定的代表人诉讼方式进行审理；2021年7月，南京中院对"辉丰生物"案作出一审判决，230名投资者获赔8700余万元；2021年7月，广州中院对全国首例适用特别代表人诉讼程序的"康美药业"案开庭审理。
从各地法院在个案中已经发出的权利登记公告看，被列为人数不确定的代表人诉讼的被告均已被行政处罚
在《代表人诉讼司法解释》出台后，从司法实践中各地法院就代表人诉讼已经发出的权利登记公告看，被列为被告的当事人，均已经被行政处罚。可见，或许是考虑到人数不确定的普通代表人诉讼对被告影响重大，各地法院在发布权利登记公告时，均保持了一定的谦抑性，没有在任何一起案件中将任何一个未被行政处罚的主体列为共同被告。
对于特别代表人诉讼而言，根据证监会的《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》和投服中心的《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》，原则上以已经被行政处罚或刑事追责的主体为共同被告。在"康美药业"案中，广州中院也仅列被行政处罚的上市公司及其责任人、会计师事务所为共同被告，被采取行政监管措施的证券公司并未被列为共同被告。可见，从司法实践看，特别代表人诉讼的被告范围已经较为明确。
问题的提出：对于原告"选择性"起诉部分中介机构的案件，未被处罚的中介机构能否被列为人数不确定代表人诉讼的共同被告？人民法院在发出权利登记公告时应否审查和限定被告范围？能否仅根据首批原告的主张确定被告？
在证券纠纷代表人诉讼风起云涌的浪潮下和全面压实看门人责任的背景下，目前已经出现原告将未被处罚的中介机构列为共同被告的代表人诉讼，甚至有些案件中，涉及多家中介机构，而原告仅选择部分中介机构列为共同被告。由此产生的思考是，如果人民法院选择采用人数不确定的代表人诉讼方式进行审理，人民法院在发出权利登记公告前，除了审查能够作为原告的权利人范围外，是否还应当对被告范围进行审查？未被处罚的中介机构，是否有可能仅仅因为被首批原告起诉，而被拖入整个人数不确定代表人诉讼的被告范围？对于首批原告"选择性"起诉部分未被处罚的中介机构的情况，人民法院能否仅仅将首批原告选择起诉的中介机构列为人数不确定的代表人诉讼的被告？
二、我们的观点：
对于人数不确定的代表人诉讼，由于是经法院发布公告启动，因此法院在对权利人范围作出裁定时，也应当依法对被告的范围进行审查，不应直接根据首批原告及其代理人的选择确定人数不确定代表人诉讼的被告范围，不宜将未被行政处罚、未被采取监管措施、未被纪律处分，也未自认违法的主体列为共同被告。
《代表人诉讼司法解释》要求代表人诉讼的所有被告均需符合被行政处罚、刑事裁判、纪律处分、采取监管措施或自认违法的法定条件
《代表人诉讼司法解释》第五条规定，适用普通代表人诉讼程序进行审理的案件，原告应当提交"有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据"。
我们认为，该规定不仅仅是原告提起普通代表人诉讼的起诉条件，也是普通代表人诉讼确定被告的条件。即，原告提起普通代表人诉讼的被告，必须均符合上述条件，而不是其中一个被告符合上述条件即可。考虑到普通代表人诉讼的扩张性和影响性，原告不能随意将一个未被处罚、未被刑事裁判、未被采取监管措施、未被纪律处分、也未自认违法的主体列为普通代表人诉讼的被告。如果原告提交了证券发行人被行政处罚的证据，则只能说明原告提交了该发行人存在侵权事实的初步证据，而不能据此说明原告提交了未被处罚的中介机构存在侵权事实的初步证据。
人民法院在发起人数不确定的代表人诉讼对权利人范围进行审查时，同时应当对被告的范围进行审查。鉴于人数不确定的代表人诉讼的示范效应和既判力扩张效力，不能以"前置程序"取消为由不对被告范围进行审查
如果是普通诉讼或人数确定的代表人诉讼，可以由原告行使处分权决定起诉的被告范围，这没有异议。但是，对于人数不确定的代表人诉讼，《代表人诉讼司法解释》第六条规定，在发出权利登记公告前，人民法院应当依法进行审查，并以裁定方式确定权利人范围。人民法院在对可以作为原告的权利人范围进行审查时，也应当依法对被告的范围进行审查，而不能直接根据首批原告及其代理人的选择确定被告。
人民法院发布的权利登记公告的被告范围具有示范性和引导性，容易引导尚未提起诉讼的其他投资者认同人民法院公告的被告范围。而且，人数不确定代表人诉讼的裁判结果具有既判力扩张效力，不仅适用于现在提起诉讼的原告，还适用于后续登记的其他适格权利人，对被告而言影响重大。即使被列为被告的中介机构能够通过实体审理程序抗辩免责，也给其带来极其沉重的应诉负担。因此，对于人数不确定的代表人诉讼，不宜以"前置程序"取消为由，任由原告起诉被告，而不对被告范围进行审查。
对涉及存在多家中介机构的案件而言，如果任由个别原告"挑选"部分未被处罚的中介机构作为被告起诉，而法院不进行司法审查和限定，不仅与《代表人诉讼司法解释》的规定不符，而且有违基本的公平原则
在发行人案涉虚假陈述期间，一般会涉及多家证券服务机构。如果所有的中介机构均未被行政处罚、采取监管措施或被纪律处分，而法院不经审查，简单根据首批个别原告"挑选"的中介机构作为人数不确定代表人诉讼的共同被告，不仅有违《代表人诉讼司法解释》的规定，而且有纵容原告滥用诉权之嫌，也有违基本的公平原则。这种不公平，既表现为对后续主张应当将其他中介机构也列为共同被告的投资者的不公平，也表现为对被列为共同被告的部分中介机构的不公平，还可能导致案件实体审理结果的不公平。
在前置程序取消、压实中介机构责任、保护投资者合法权益的大背景下，也有必要衡平投资者与资本市场其他参与者（包括中介机构）之间的利益，防止投资者滥用诉权，给中介机构造成不当的应诉负担，以促进资本市场的良性有序发展
综上，我们认为，代表人诉讼机制作为提高证券纠纷解决效率的新制度，在推广适用的同时也应当考虑到其特有的扩张性和影响力，权利人裁定所"定"的不仅仅是权利人范围，人民法院公告的被告范围同样也具有示范性和引导性，容易引导其他投资者认同人民法院公告的被告范围。对于未被惩戒的证券服务机构能否被列为被告范围的问题，人民法院应当更为审慎，不宜一味尊重个别原告甚至仅仅是个别代理人的"处分权"。特别是，在全面压实中介机构"看门人"责任的当下，更应避免矫枉过正，遏制将中介机构的过错责任演变为保证责任的趋势，在夯实责任的同时实现精准定责。
· 后记 ·
针对证券合规、证券犯罪和证券诉讼案件多发的现状和当事人对该类纠纷专业化法律服务的需求，中伦律师事务所组织了由多位合伙人和律师组成的证券合规和证券诉讼服务项目组，专门为上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司、会计师事务所及其董监高等各类资本市场主体提供专业的证券合规和证券诉讼法律服务。近年来，中伦律师事务所的证券合规和证券诉讼服务项目组先后协助数十家上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司、中介机构等处理了大量的证券合规和证券诉讼业务，积累了丰富的经验，取得了非常好的效果，也得到了客户的信任和高度认可。
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周伟
权益合伙人
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