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外商投资安全审查实务与建议
外商投资安全审查实务与建议
距离国家发展改革委（"国家发改委"）、商务部制定的《外商投资安全审查办法》（"《安审办法》"）于2021年1月18日正式施行已经过去了近一年时间。在这近一年之中，评估外商投资交易是否触发外商投资安全审查已经成为外商投资交易中的必经程序，而据我们的了解和实践经验，国家发改委也已经依照安审办法处理了一系列的外商投资交易。在本文中，我们将根据我们处理外商投资安全审查案件的经验，分享外商投资安全审查中需要关注的实践问题。
一
可能受到外商投资安全审查的外商投资活动
根据《安审办法》第二条第二款，外商投资指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动，具体包括三种情形：
（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业；
（2）外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产；
（3）外国投资者通过其他方式在境内投资。
对于以上第(1)种情形——绿地投资，将其纳入外商投资安全审查的范围是《安审办法》新提出的要求。在我们的经验中，国家发改委已经实际接受外国投资者就绿地投资提出的外商投资安全审查申请，意味着这一规则得到实际落地执行。
对于以上第(2)种情形——外国投资者通过并购方式取得境内企业股权或资产，这延续了自2011年开始实施的原外国投资者并购境内企业安全审查制度（"原外资并购安全审查制度"）[1]。需要注意的是，《安审办法》项下的外商投资并购活动应做宽泛解释，包括任何收购方或收购方的最终控制人为外国投资者、而被收购方或被收购方控制的企业为境内企业的情形。例如，在"外转外"的交易中，如果作为被收购方的外国公司在中国境内设有子公司，则也需要评估交易触发中国外商投资安全审查的可能性。
以上第(3)种情形作为兜底性条款，可能涵盖原外资并购安全审查制度当中规定的协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等多种外商投资形式。除此以外，根据我们的观察，近年来中国企业也频繁选择通过SPAC的形式完成境外上市，而作为SPAC上市项目中的关键步骤，De-SPAC交易通常会涉及通过SPAC实体并购境内企业而导致外国投资者取得境内企业的股权或者资产，我们也建议对此进行谨慎评估，以避免外商投资安全审查方面的合规风险。
二
受制于外商投资安全审查的外商投资领域
根据《安审办法》第四条，外商投资审查范围（"审查范围"）分为两类：一是关系国防安全的投资，该类投资一概需要在实施投资前主动申报；二是非涉及国防安全，但属于关系国家安全重要领域的外商投资，对于这类外商投资，需要外国投资者取得所投资企业的实际控制权，才触发申报要求。具体请见下表：
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第一类 关系国防安全 |
第二类 非关系国防安全 |
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具体 类型 |
• 军工及军工配套领域外商投资
• 在军事设施和军工设施周边地域投资 |
•重要 农产品 •重要 能源和资源 •重大 装备制造 •重要 基础设施 •重要 运输服务 •重要 文化产品与服务 •重要 信息技术和互联网产品与服务 •重要 金融服务 •关键 技术 •关系国家安全的其他重要领域 |
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触发 条件 |
外商投资 |
外商投资+获得实际控制权 |
由于《安审办法》本身并未规定前述"重要""重大""关键"领域的判断标准，也没有提供行业清单以供参考，在实践中我们最经常遇到的问题就是如何判断境内企业所处行业是否属于关系国家安全的重要领域。
他山之石，可以攻玉。尽管《安审办法》自身并未明确列举外商投资安全审查的行业，我们调研并在下表中总结了其他法律法规有关特定行业外商投资安全审查或国家安全审查的规定，以期为判断外商投资安全审查的行业范围提供参考。
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涉及 行业 |
法律法规 名称 |
具体规定 |
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直接提及外商投资安全审查的法律法规 |
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资产 评估 |
《资产评估行业财政监督管理办法》 |
第七十条 外商投资者在中华人民共和国境内设立、参股、入伙资产评估机构或者开展法定资产评估业务，应当依法履行国家安全审查程序。 |
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证券 |
《外商投资证券公司管理办法》 |
第二十三条 外商投资证券公司涉及国家安全审查的，按照国家有关规定办理。 |
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预算绩效评价 |
《第三方机构预算绩效评价业务监督管理暂行办法》 |
第三十条 外商投资者在中华人民共和国境内开展预算绩效评价业务，应当依法履行中华人民共和国国家安全审查程序。 |
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导游 |
《国家旅游局关于开展导游自由执业试点工作的通知》 |
《导游自由执业试点管理办法（试行）》第十一条 外商投资企业开展导游自由执业业务的，应当符合法律规定及外商投资国家安全审查的相关要求。 |
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食品 工业 |
《国家发展改革委、工业和信息化部关于促进食品工业健康发展的指导意见》 |
四、健全对外开放新体制。加快探索食品工业对外资准入前国民待遇加负面清单管理制度，完善外商投资国家安全审查制度。 |
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仅提及国家安全审查的法律法规 |
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数据 处理 |
《中华人民共和国数据安全法》 |
第二十四条 国家建立数据安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。 |
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种业 |
《中华人民共和国乡村振兴促进法》 |
第十五条 国家加强农业种质资源保护利用和种质资源库建设，支持育种基础性、前沿性和应用技术研究，实施农作物和畜禽等良种培育、育种关键技术攻关，鼓励种业科技成果转化和优良品种推广，建立并实施种业国家安全审查机制，促进种业高质量发展。 |
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《农业农村部办公厅关于印发<2020年推进现代种业发展工作要点>的通知》 |
（十七）加强种业国家安全审查制度研究，逐步推动对重点品种和外资企业的信息监测分析，探索构建种业信息监测与风险预警体系，建立健全种业国家安全审查机制。 |
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银行 |
《中国人民银行行政许可实施办法》 |
第三十三条 中国人民银行及其分支机构作出行政许可决定，下列时间不计入本节规定的期限内：（一）依照法律、行政法规、国务院决定、规章的规定需要检验、检测、鉴定和专家评审，或者需要听证的；（二）依照法律、行政法规、国务院决定、规章的规定需要公示相关信息的；（三）依照相关规定需要进行国家安全审查的；（四）申请材料存在实质性问题，需要进一步修改、完善的，或者需要申请人进一步解释说明的；（五）需要对行政许可申请进行实地核查，以及听取申请人、利害关系人陈述、申辩的；（六）在行政许可过程中收到对申请人相关违法违规行为的举报，需要进行核查的；（七）依据本办法第二十四条规定中止审查的。
发生前款第一项、第二项所列情形的，中国人民银行及其分支机构应当将所需时间书面告知申请人。 |
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银行卡清算 |
《银行卡清算机构管理办法》 |
第十三条 申请人向中国人民银行提出银行卡清算机构筹备申请的，应当提交下列申请材料…经研判，依法需要进行国家安全审查的，在完成国家安全审查后，中国人民银行正式受理上述材料。 |
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基础设施和公共事业 |
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》 |
第五十七条 基础设施和公用事业特许经营涉及国家安全审查的，按照国家有关规定执行。 |
尽管前述规定可以为判断外商投资安全审查的行业范围提供一定参考，但在实践中，判断境内企业所属行业是否属于外商投资安全审查的行业范围以及外商投资交易是否触发安全审查，最稳妥的方式依然是直接向国家发改委申请商谈，以最大程度降低外商投资安全审查的合规风险。
三
外商投资安全审查的审查机构
根据《安审办法》第三条，国家建立外商投资安全审查工作机制（"工作机制"），负责组织、协调、指导外商投资安全审查工作。工作机制办公室设在国家发改委，由国家发改委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。根据我们的实践经验，工作机制办公室是在国家发改委设立的常设机构，是接受当事人咨询、商谈、接收申报材料、做出审查决定并对其进行监督实施的统一窗口，当事人仅需与工作机制办公室进行对接。
但需要注意的是，工作机制办公室仅是外商投资安全审查的牵头和对接窗口。根据我们的实践经验，具体的外商投资安全审查工作还可能根据境内企业所处行业和领域引入其他相关部门开展审查。例如，如果外商投资项目涉及金融行业，则除发改委和商务部外，人民银行、银保监会、外管局也可能参加审查。这一机制与原外资并购安全审查制度下部际联席会议制度有相似之处。根据原外资并购安全审查制度，联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。
在实践当中，其他相关部门的审查意见可能是非常重要的，甚至会决定审查的走向和结果。因此，判断外商投资安全审查可能涉及的相关部门并提前对相关部门可能提出的意见和问题做好准备，对尽快获得外商投资安全审查批准也至关重要。
四
外商投资安全审查的启动和审查程序
根据《安审办法》，对于属于审查范围的外商投资项目，外国投资者或者境内相关当事人（统称"当事人"）应当主动申报，工作机制办公室也可以要求当事人申报。此外，有关机关、企业、社会团体、社会公众等认为外商投资影响或者可能影响国家安全的，可以向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。
在实践中，除了当事人主动申报的情形以外，导致工作机制办公室主动向当事人提出申报要求的情形可能是多种多样的。例如，在经营者集中申报中，反垄断执法机关将审查相关交易的细节以及交易各方的控制权结构，从而可能认为交易须进行外商投资安全审查而将交易情况转达工作机制办公室。此外，在实践中，我们也曾遇到外商投资企业拟收购境内企业的境外VIE控制实体，并在办理对外直接投资（ODI）登记时被告知需要进行外商投资安全审查申报。由此可见，各政府部门之间在外商投资安全审查方面的配合是非常密切的，认为相关交易不会被监管机构注意因而不提前进行外商投资安全审查申报的侥幸心理并不可取。
在审查程序方面，工作机制办公室接受事先商谈，在商谈程序中，当事人需要向工作机制办公室递交正式的预约商谈申请表，其中应介绍收购方、被收购方以及交易的相关信息。如果工作机制办公室认为当事人需要完成外商投资安全审查申报的，当事人则应提交正式申请。
值得注意的是，外商投资安全审查程序的正式启动及审查时间表以工作机制办公室确认当事人提交的申报材料符合要求时起算。这意味着在当事人初次提交申报材料之后，仍可能需要根据工作机制办公室的意见补充材料，直至工作机制办公室认为材料符合要求，而这一补充材料的期间不计入法定的审查时限。此外，《安审办法》中还规定了"停钟"制度，即便在审查程序正式启动后，当事人补充提供材料的时间也不计入审查时限。因此，在判断外商投资安全审查程序所需时间时，需要将这些因素均考虑在内。
结语：
评估外商投资交易是否触发外商投资安全审查应成为外商投资交易中的必经程序，这不仅因为工作机制办公室可能通过其他途径获知交易信息从而依职权启动审查程序，也因为违反外商投资安全审查要求的后果可能是"杀伤性"的——工作机制办公室可能对影响国家安全的外商投资附加条件，甚至是禁止投资、要求恢复到投资实施前的状态。与此同时，外商投资安全审查程序本身也可能对交易时间表产生重大影响。因此，我们建议在外商投资交易中引入外商投资安全审查评估作为常规前置程序，并在交易过程中充分考虑外商投资安全审查的影响，以最大程度提高交易的合规性并减少交易的不确定性。
[注]
