现行《专利法》第67条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术的，不构成侵犯专利权[1]。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称"《司法解释》"）第14条规定：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

现有技术抗辩来源于德国，是在专利侵权和专利无效分别由不同部门处理这一双轨制背景下，为了有效限制瑕疵专利、及时维护公众利用现有技术的自由而创设的。我国最高人民法院在2012年公布的指导案例"盐城泽田专利侵权案"[2]中对现有技术抗辩的法理基础也作了阐述：在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因，在于专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术。除在无效程序中对专利权的法律效力进行审查外，通过在侵权诉讼中对被诉侵权人有关现有技术抗辩的主张进行审查，有利于及时化解纠纷，减少当事人诉累，实现公平与效率的统一。

可见，现有技术抗辩的法理基础在于，专利权相对于被告使用的现有技术不具备新颖性或明显不具备创造性，具体体现为两层逻辑：一是被诉侵权方案与现有技术相同或等同，这是适用现有技术抗辩的天然前提；二是被诉侵权方案落入了专利权保护范围，这是现有技术抗辩的立法目的所在。

需要说明的是，但现有技术抗辩起初仅适用于等同侵权的情形，对于相同侵权，被告只能向负责专利无效审查的部门请求宣告专利权无效，以尽可能减少双轨制下的"越权"情况发生。我国在早期也采用此种做法。北京市高级人民法院2001年发布的《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》对此也有明确规定。

笔者认为，以减少"越权"为由将相同侵权排除在外缺乏合理性。无论是等同侵权还是相同侵权，专利权的保护范围均不当地涵盖了现有技术，两者在通过"越权"机制限制瑕疵专利这一目的上并无实质区别。而且，相比于等同侵权，相同侵权下专利权的瑕疵更大，更应当从维护公众利益的角度赋予被告抗辩的权利，而不能要求其只能请求宣告专利权无效。故《专利法》第67条和《司法解释》第14条并未规定现有技术抗辩只适用于等同侵权。

在2008 年修改的《专利法》正式引入现有技术抗辩前，还存在"自由现有技术"和"非自由现有技术"的争论，但之后该争议不应当存在了。即便是尚在他人专利保护期内的专利技术，也可以用于现有技术抗辩。

同时，《专利法》第22条还对"现有技术"的范围作了修改，将现有技术的范围从国内外出版物公开、国内公开使用或其他方式为公众所知，扩大到以任何方式、在国内外为公众所知。

这里需要注意的是，专利侵权案件通常适用被诉侵权行为发生时实施的《专利法》。但是，对于现有技术抗辩中现有技术的认定，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第 22 条的规定，是以专利申请日时实施的《专利法》为准，其目的是为了与无效规则保持一致。但由此可能会出现在同一专利侵权案件中适用不同版本《专利法》的情况。

另外，根据《专利法》第22条的规定，虽然抵触申请不属于现有技术，但可以用来评价新颖性。因此，在司法实践中，被告也可以参照现有技术抗辩，以抵触申请进行抗辩。对此，最高人民法院在"浙江乐雪儿专利侵权案"[3]和"慈溪博生公司专利侵权案"[4]中均明确作了认定。北京市高人民法院2017发布的《专利侵权判定指南》第142条也有类似规定。

在适用现有技术抗辩时，需要将被诉侵权方案与现有技术进行比对（以下简称"现有技术比对"）。但现有技术比对与侵权比对不同：在侵权比对中，作为比对基准的权利要求中的技术特征是明确的，而在现有技术对比中，作为比对基准的被诉侵权方案通常表现为具体的产品实物或完整的工艺流程，其中包含大量繁杂的具体技术信息，如何从中提取相应的"技术特征"作为比对基准，需要明确具体规则。

根据《司法解释》第14条的规定，在进行现有技术比对时，应将"被诉落入专利权保护范围"的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征进行对比。最高人民法院在"盐城泽田专利侵权案"中指出，审查方式是以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征。对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑。

实践中，有学者认为，在确定被诉侵权方案时可以采用如下规则：以权利要求中技术特征的抽象程度为标准，将被诉侵权产品或方法中的具体技术信息进行抽象描述或概括，从而得到被诉侵权方案[5]。以"盐城泽田专利侵权案"为例，涉案专利权利要求1限定了电磁阀的连接方式，即"电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接"，并未限定电磁阀的具体结构，对此，最高人民法院认为，电磁阀的具体结构与涉案专利权的保护范围无关，亦与现有技术抗辩能否成立无关。这在某种程度上相当于，在确定被诉侵权方案时，按照权利要求中"电磁阀"这一特征的抽象程度，对包含具体结构的被诉侵权产品中的"电磁阀"进行了同等的抽象描述或概括，即忽略了电磁阀的具体结构。

另有学者也举例说明了类似观点。假如专利权利要求要求保护一种牙刷，具体记载了"在刷毛部分设置了若干柔性材料制成的柱状物"这一特征，而被诉侵权牙刷中设置了3排柱状物，现有技术牙刷中设置了4排柱状物。由于权利要求实质上并未限定柱状物的具体数量，故在这一点上被诉侵权方案与现有技术是相同的。但如果权利要求中还记载了"相邻柱状物之间的距离为2-3mm"这一特征，而被诉侵权牙刷中相邻柱状物之间的距离为2-3mm，现有技术牙刷中相邻柱状物之间的距离为1-1.5mm，在这一点上被诉侵权方案与现有技术则是不同的[6]。上述比对方式可以理解为，在确定被诉侵权牙刷的技术特征时，按照权利要求中"若干柱状物"这一特征的抽象描述程度，对被诉侵权牙刷中的"3排柱状物"进行了同等的抽象描述或概括，即忽略了柱状物的具体数量。

按照前述规则，在确定被诉侵权方案时，不能仅从被诉侵权产品或方法中提取与权利要求中记载的技术特征所对应的具体技术信息，还要按照权利要求中技术特征的抽象描述程度对相关具体技术信息进行同等的抽象描述或概括。

但上述案例和示例针对的都是权利要求采用类似"上位概念"描述的情况。对于权利要求中的技术特征没有采用"上位概念"描述的情况，比如权利要求中的技术特征与被诉侵权产品或方法中的具体技术信息在字面上完全相同或者构成等同。在这种情况下如何确定被诉侵权方案的技术特征？

对此，笔者认为，如果权利要求中的技术特征相对于被诉侵权方案中的具体技术信息并不构成"上位概念"，应当直接将被诉侵权产品或方法中的具体技术信息作为被诉侵权方案的技术特征，不应再进行任何形式的抽象描述或概括，否则将不当扩大被诉侵权方案的范围，损害专利权人的合法权益。

但在近年审结的"浙江小智公司专利侵权案"[7]中，最高人民法院并未采用前述抽象描述或概括的方式确定被诉侵权方案。具体而言，涉案专利权利要求中的一个技术特征为"卡夹组件的一端固定到盖体上，另一端沿径向弹性压靠在升降轴上"，采用的是"上位概念"描述方式，仅限定了"卡夹组件"的连接关系，并未限定其具体结构，而被诉侵权产品中的对应组件由弹簧和弹珠构成，现有技术中的对应组件则为弹片和突起式结构。然而，最高人民法院并未参照"盐城泽田专利侵权案"认为"卡夹组件"的具体结构与现有技术抗辩是否成立无关，亦未参照权利要求中"卡夹组件"的抽象描述程度，将被诉侵权方案中由弹簧和弹珠构成的对应组件进行同等的抽象描述或概括，并据此认定两者相同，而是直接将弹簧和弹珠结构与现有技术中的弹片和突起式结构进行比对，并且以两者属于"惯用手段的直接置换"为由，认定现有技术抗辩成立。

可见，关于被诉侵权方案的确定方式，实践中的做法并不一致。而且，在权利要求的技术特征采用类似于"上位概念"描述时，如果被诉侵权产品或方法中的相关具体技术信息与现有技术中的对应技术特征不同，上述两种做法甚至会得出截然相反的结论。

笔者认为，确定被诉侵权方案的关键在于，如何根据《司法解释》第14条规定的"被诉落入专利权保护范围"的全部技术特征，排除那些与专利权保护范围"无关"的技术特征，合理确定被诉侵权方案的范围。相对而言，最高人民法院在"盐城泽田专利侵权案"中的做法以及前述采用抽象描述或概括的方式更为合理。但此种做法形式上"扩大"了被诉侵权方案的范围，其合理性还有待实践的进一步检验，在具体适用时也应当考虑案件实际情况，不能一概而论。而且，从最终结果上看，经过抽象描述或概括得到的被诉侵权方案很可能与权利要求的技术方案类似，甚至相同，由此导致在后续现有技术比对时，实质上相当于直接将专利技术方案与现有技术进行了比对，这与现有技术抗辩中避免将专利技术方案与现有技术直接对比的原则不符。

在适用现有技术抗辩时，会涉及被诉侵权方案、专利技术方案和现有技术方案。关于它们之间的比对是否必须遵循特定的顺序，目前尚未定论，主要有两种观点：

一种是侵权比对优先，即先将被诉侵权方案与专利技术方案进行比对，如果不构成侵权，则直接驳回原告的诉讼请求，否则再将被诉侵权方案与现有技术进行比对。这是目前较为主流的做法。持该观点的学者认为，专利侵权案件的审理应以专利权利要求为中心，现有技术抗辩应以被诉侵权方案落入专利权的保护范围为前提。优先进行现有技术比对，可能无法准确确定"被诉落入专利权保护范围的全部技术特征"，还可能导致出现遗漏审查相关事实的情形，存在改判或发回重审的风险[8]。

另一种是现有技术比对优先，即先将被诉侵权方案与现有技术进行比对，如果现有技术抗辩成立，则直接驳回原告的诉讼请求，否则再将被诉侵权方案与专利技术方案进行比对。原因是，从现行法律规定看，现有技术抗辩并不以被诉侵权方案落入专利权的保护范围为前提，只要被诉侵权方案属于现有技术，现有技术抗辩即成立。对此，最高人民法院的指导意见也认为，《司法解释》第14条规定的"被诉落入专利权保护范围的全部技术特征"，是指权利人在起诉时指控侵权的被控侵权技术方案的技术特征，至于该特征是否最终落入专利权的保护范围，并不影响对现有技术抗辩的认定。亦即，审查现有技术抗辩是否成立，不以判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围为前提[9]。最高人民法院在"浙江乐雪儿专利侵权案"中以及浙江省高级人民法院在"杭州永创公司专利侵权案"[10]中均持这种观点。

笔者认为，如前所述，现有技术抗辩的适用前提应当是被诉侵权方案落入了专利权保护范围。因此，优先进行侵权比对更为合理。而优先进行现有技术比对的观点过于"简单粗暴"，包含了被诉侵权方案和现有技术与专利技术方案完全不同的情况，但对于此情况，被诉侵权方案本身就不构成侵权，并没有适用现有技术抗辩的必要。而且，即便先进行现有技术比对，也无法逾越将被诉侵权产品或方法中的具体技术信息与专利技术方案比对以确定被诉侵权方案的环节，更何况期间如果发现被诉侵权产品或方法缺少权利要求中的技术特征或者两者既不相同也不等同，也无需再进行现有技术比对，因而存在效率问题。

但是，根据《司法解释》第14条并不能得出现有技术抗辩必然是以被诉侵权方案落入专利权的保护范围为前提，因此先进行现有技术比对也并不违反法律规定。而且，先进行现有技术比对同样也能查清案件事实，两种比对方式在顺序上的差异并不会导致结论上的差异和程序上的问题。另外，在被诉侵权产品或方法中的具体技术信息与现有技术明显相同或者无实质性差异的情况下，先进行现有技术比对，审理效率会更高[11]。

因此，在适用现有技术抗辩时，应当优先考虑进行侵权比对，只有在特定情况下才应当考虑先进行现有技术比对，但应谨慎确定被诉侵权方案。

另外，在适用现有技术抗辩时，应避免将专利技术方案与现有技术直接对比，原因很简单：如前所述，现有技术抗辩的天然前提是被诉侵权方案与现有技术相同或等同，因此，即使现有技术与专利技术方案相同，但如果被诉侵权方案与现有技术明显不同，现有技术抗辩也不能成立，法院不能仅以涉案专利相对于现有技术不具备新颖性或创造性为由支持被告的抗辩主张，对此被告只能向专利无效审查部门请求宣告专利权无效。

现有技术抗辩的目的在于限制瑕疵专利不合理地侵入现有技术的"领地"，维护公众利用现有技术的自由。如果专利技术方案均保持足够高的创新高度，现有技术抗辩并没有适用的余地。由此，在适用现有技术抗辩时，除了合理确定被诉侵权方案外，还要合理确定权利要求的保护范围以及现有技术的范围。

对于权利要求保护范围的确定，已有成熟的法律规定和实践经验，无需赘述。对于现有技术范围的确定，根据《司法解释》第14条的规定，除了现有技术文字记载的范围外，还要考虑与现有技术文字记载范围相比无实质性差异的 "扩展范围"（下图为现有技术抗辩适用的一种典型场景-等同情形）[12]，这就涉及现有技术比对的标准问题。

点击可查看大图

关于现有技术比对的标准，虽然《司法解释》第14条既没有采用新颖性判断中的"实质相同"表述，也没有采用侵权判定中的"等同"表述，但"无实质性差异"的表述仍与"新颖性标准"和"等同标准"较为接近。

同时，《司法解释》第14条体现的"单独对比"原则实际上排除了基于两份以上现有技术组合的"创造性标准"，原因在于：一、基于两份以上现有技术组合才能得到的"技术方案"本身难以认定为与其中任意一份现有技术构成"无实质性差异"；二、基于两份以上现有技术组合的"创造性"判断标准更为复杂、主观性大，法院对此缺乏经验，难以保证裁判的统一；三、采用这样做法会实质性替代专利无效审查部门的智能，越权明显；最后，现有设计抗辩的设立目的并非用来限制任何相对于现有技术不具备新颖性、创造性的专利，而主要是为了限制那些不具备新颖性的专利。

关于"新颖性标准"，当被诉侵权方案与一项现有技术存在区别时，如果所述区别属于"惯用手段的直接置换"，则现有技术抗辩成立。最高人民法院在"浙江小智电器公司专利侵权案"中也持这种观点。但主张该观点的学者也认为，《司法解释》第14条规定的"无实质性差异"所定义的被诉侵权方案与现有技术的差异，实际上大于"惯用手段的直接置换"所表达的范围，并认为对"无实质性差异"应当采取严格审慎的认定标准，以免不当扩大现有技术的范围[13]。

相比较而言，"等同标准"的核心在于被诉侵权方案与权利要求的技术手段"基本相同"，相比于"新颖性标准"中的"惯用手段的直接置换"，更接近于"无实质性差异"，因而"等同标准"已经成为目前的主流观点。最高人民法院的有关指导意见也认为，"无实质性差异"在实践中可以参照等同标准掌握[14]。最高人民法院在"浙江乐雪儿专利侵权案"[15]中采用的同样也是等同标准。

当然，无论是"新颖性标准"还是"等同标准"，均是基于与一份现有技术比对。对于被诉侵权方案与一份现有技术的区别仅为所属技术领域的公知常识的情形，"新颖性标准"和"等同标准"均可能无法适用。但考虑到，在这种情况下专利技术方案明显不具备创造性，且在认定标准上主观性较小，司法实践中也将这种情况纳入现有技术抗辩的适用范围，但对于公知常识的认定应当更为谨慎。最高人民法院在"山东汇星公司专利侵权案" [16]中即采用了这种做法。北京市高级人民法院2017年发布的《专利侵权判定指南》第137条也有类似规定。

需要指出的是，在将被诉侵权方案与现有技术比对时，当涉及"数值和数值范围" 特征、"上下位概念"特征是否相同的判断时，应与《专利审查指南》关于新颖性比对的规则保持一致。比如，如被诉侵权方案的技术特征采用"上位概念"描述，将与采用"下位概念"描述的现有技术相同，反之则不同，还需要进一步参照"选择发明"标准以及被诉侵权方案的技术手段的选择是否为所属技术领域的公知常识或惯用手段的直接置换等因素，具体判断两者是否构成"无实质性差异"。

另外，关于抵触申请抗辩所应采用的比对标准，通常认为要比现有技术抗辩更为严格，原因在于抵触申请并非现有技术，在与被诉侵权方案比对时应严格遵循"单独对比"原则，对于被诉侵权方案与一份现有技术的区别为所属技术领域的公知常识的情况，也不应当认为抵触申请抗辩成立。

现行《专利法》第75条规定了先用权制度，其目的是为了克服先申请制的不足，赋予具有合法技术来源的先用者在原有范围内继续实施专利技术的权利，从而实现专利权人和先用者的利益平衡。

当先用者的实施行为在专利申请日之前已经使专利技术成为现有技术时，先用者还能不能进行先用权抗辩？能否同时进行先用权抗辩和现有技术抗辩？实践中存在争议。

主流观点认为，从先用权抗辩的设立目的及适用条件看，先用权抗辩并不仅限于非公开实施的情形，即使是以公开方式实施专利技术的先用者，仍可以进行先用权抗辩，同时也可以进行现有技术抗辩。但相比较而言，先用权抗辩的适用条件更为苛刻，现有技术抗辩能够为被告提供更有效的救济，因而可以优先考虑适用。最高人民法院在"王业慈专利侵权案" [17]中也同时认定了被告的现有技术抗辩主张及先用权抗辩主张成立。