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药企在药品研发环节与CXO的互动及合规要点（下）
药企在药品研发环节与CXO的互动及合规要点（下）
引言
四、关于人类遗传资源管理的问题
过去两年中，业内实操中发生过一些比较有意思的案件，比如说在2020年，施贵宝在和一个CXO的公司合作过程中，因为违反了人类遗传资源管理的规定受到科技部行政处罚，原因是这家CXO公司伪造了负责临床试验的PI（药物临床试验主要研究者）的签字和公章，向中国人类遗传资源管理办公室提交了虚假的申请资料，该案件在业界造成很大影响。最后的处理结果是施贵宝被迫停止半年内跟人类遗传资源相关的国际合作，这家CXO公司也因此被停止与人类遗传资源有关的国际合作一整年。在2018年也发生过类似的一些案件，如某CXO公司未经许可把涉及到人类遗传资源的材料携带出境等等，这些都是在近几年才出现的案例。
常见问题1：什么是人类遗传资源？
2019年《人类遗传资源管理条例》（以下简称“《条例》"）出台，其中对人类遗传资源的定义是非常宽泛的。那么上述案件中，涉案CXO公司未经许可携带出境的是什么？他们很多时候的带的就是一些血清，比如实践中，曾有企业未经许可将人血清作为犬血浆带出境。由于《条例》出台较晚，人类遗传资源管理办公室的设立也非常的新，因此近两年，市场上对于这个问题的讨论也是非常的火热。那么在创新药研发的临床试验的过程中，尤其是近几年大热的一些肿瘤类的PD-1/PD-L1等靶点药物，包括其他药物的临床试验的过程中，多多少少会带涉及一些所谓的人类的组织样本。这个过程中，哪些属于人类遗传资源是受到广泛讨论的焦点问题。根据2019年《条例》规定，任何属于人类遗传资源管理产生的信息均可被纳入《条例》所管辖的范围之内，比如临床数据、影像数据、生物标志物的数据、基因数据、蛋白质的数据、代谢数据等等，因为边界太宽泛，导致在实践操作中缺乏清晰标准的问题。
在2022年3月，科学技术部发布了关于公开征求《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》意见的通知，其中人类遗传资源信息限定为利用人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息资料。据此，人类遗传资源的范围在理论上更加缩小，但是具体的定义以及具体指向的材料，尚且没有一个非常清晰的标准。
常见问题2：为什么要注意外方单位？
除关于人类遗传资源的定义之外，还有一个业界非常关注的点是在于所谓的外方单位的问题。根据《生物安全法》以及《人类遗传资源管理条例》的规定，外方单位在我国境内开展人类遗传资源活动受到了严格限制。从目前创新药研发的市场导向和现状来说，和境外的生物技术公司、跨国药企合作，或是向FDA申请IND，是很多创新药企的一个必经之路。在这样的过程中，如果无法与外方单位合作或在合作过程中受到严格的限制，而我国药企对于外方单位没有作出准确判别，后续很有可能会因此导致一些不必要的行政的处罚或政府的监管等问题。
判断标准：
那么什么是外方单位？所谓的外方单位，主要标准是所谓的实际控制。这个标准主要可以从几个方面来看：1）境外组织或者个人是否在合作组织或者说合作单位的占股达到50%以上，具体而言，可以是股份、表决权或者财务份额等超过50%的情况。如果拥有50%以上份额，我们通常会推定其为一个外方单位。2）如果其虽然没有达到50%这一标准，但是境外的组织或者个人对这个组织有决策权或者可以产生非常重要影响，这样的情况下也可能将其推定为一个外方单位。3）通过协议或其他的一些安排，能够对于机构或者单位的决策、经营管理等重要事项产生非常重大的影响，此时它也可能被推定为一个外方单位。此种影响方式可能会联系到所谓的VIE结构，因为具体的标准并不是很明确，所以涉及VIE的部分还有待观察。如果通过VIE的方式来对单位进行重大的影响，或者对决策产生决定性影响，是否可以把它推定为是一个外方单位？我们还需要根据具体事实来进行判定。
常见问题3：还有什么其他要注意的？
除了外方单位之外，对药企来说，在和 CXO在合作过程中还需要在人类遗传资源管理方面注意什么？笔者认为，一是在企业合作过程中可能涉及的行政许可和备案事项，特别是对于国际合作，科学研究和材料出境这个领域是否做到了应有的备案和许可，需要特别关注。二是关于安全审查的问题。例如《生物安全法》以及今年3月份发布的《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》，对于可能会影响到我国公众健康、国家安全和社会公共利益的人类遗传信息，在向境外的组织个人或者实际控制的机构提供或者开放之前，要求通过科技部组织的安全审查。安全审查的缺失是引发行政处罚的重要原因之一，需要我国药企尤其注意。
五、在临床试验过程中可能会致人损害的侵权责任
药物临床试验过程中产生的人身损害其实是比较复杂的，因为这一过程除涉及到CXO类的公司之外，可能还会涉及到一些作为临床试验研究者的医院，以及申办者的保险公司。那么在这种类型的案件中，因为各方的利益是不一致的，很多时候意见也会不一致，而且对于每个主体，他们的法律责任的认定也会有所不同。这也是药企在临床试验过程中需要尤其注意的点。在临床试验致人损害的问题上，还有一个难点：很多时候临床实验本来使用的就是一些新药等具有创新性的东西，这种情况下，致人损害的侵权责任是否在于这个药物本身，还是因为他人的过错等造成的医疗事故是需要特别关注的问题。在临床试验过程中，新药的使用和致人损害是否具有相关性和因果联系，以及他们是否有存在过错的可能性，这是一个核心的要点。
对药企来说，如果碰到这种类似于致人损害的情况，我们建议药企首先确认受损害的受试者服用的是药物还是安慰剂，这一点至关重要，因为实务中出现过这样的情况，即受试者并没有服用药物，而是服用了安慰剂，那么造成的损害则与这个药物根本就没有关系，但大家都自动默认为这可能是新药导致了人身损害，进而进入商议赔偿的阶段，但是到最后才发现受试者并未服用测试的药品。第二，关于临床试验合同，在申办者以及CXO公司招募临床试验受试者的过程中，临床试验的合同如何表述、如何履行一个告知的义务，如何拟定造成不良反应后的应对等条款，都非常重要。但总的来说，国内这类的案件其实非常复杂，因为临床试验有时会涉及到人身安危的问题，很多时候受试者或其家属都会有一些过激的情绪问题。总体来说，建议药企和CXO类公司在合作过程中，如果碰到类似的问题，先及时处理，并且把保险公司引入进来进行赔偿。尤其是在权责不明的情况下，建议先把以上事宜处理完毕之后，再进行责任的分配等等。
