韩国公平交易委员会（KFTC，简称“公平委"），素有韩国“经济检察院"之称，隶属于韩国国务总理，作为中央行政机关和准司法机关，主要负责制定和执行竞争政策，根据《独占规制及公平交易法》《分包交易的公平化法》《加盟交易的公平化法》《标识、广告的公平化法》《格式条款规制法》《分期交易法》《大规模流通业的交易公平化法》等法律，调查和查处不公平交易、限制市场竞争、侵害消费者权益等行为。

根据公平委2021年度统计年报的内容，2021年公平委共计查处2733例侵害消费者权益和破坏市场竞争秩序的案件，其中违反《分包交易的公平化法》的案件占比最高，为50.09%[1]。本文旨在通过分析总承包人因违法解除分包合同而遭公平委处罚的案件，探究韩国法律项下的“不公平分包交易行为"，以期为在韩国承揽工程项目的企业提供参考和借鉴。

A公司是一家专业的工程建设公司，经营范围为承揽土木建筑工程。2016年5月，A公司作为施工总承包人承揽韩国某地标性度假村新建项目。2017年12月，A公司与B公司签订《减震垫施工工程分包合同》（以下简称“《分包合同》"），将其所承接的工程中减震垫施工工程交由B公司施工。根据分包合同约定，B公司应向A公司提供减震垫样品实验报告，且实验结果应表明所检样品的动态弹性系数、衰减系数以及固有震动频率均符合《技术规范书》的要求。签订分包合同后，B公司向A公司提供了减震垫样品，由A公司交由某大学技术中心进行检测实验。第一次实验结果表明该送检的样品衰减系数未达标。B公司对第一次实验结果不服，重新委托该技术中心对同类型的减震垫样品进行第二次实验。第二次实验结果表明送检样品满足《技术规范书》的全部要求。然而A公司以其与发包方均未对二次送检样品进行确认为由对第二次实验结果未予以认可。2018年3月，A公司将样品送至韩国产业技术实验院进行第三次实验。得知此消息后，B公司向A公司发函，声明因此次实验未经B公司同意由A公司擅自开展，且所检样品与实验项目均与双方先前约定不一致，B公司对该实验结果不承担任何责任。2018年5月，韩国产业技术实验院公布了第三次实验报告，结果显示送检样品所测试的三个性能均未满足《技术规范书》要求。2018年7月，A公司向B公司发函，以减震垫样品未能满足《技术规范书》要求为由，根据《分包合同》第25条第1款通知B公司解除《分包合同》。对此案例，公平委认为，A公司单方取消委托分包的行为违反《分包交易的公平化法》（FFTA: FAIR FRANCHISE TRANSACTIONS ACT，简称“《分包法》"）相关规定。

根据韩国《分包法》第8条第1款，总承包人向分包人进行分包委托后，在不存在归咎于分包人责任的事由的情况下，总承包人不得擅自取消委托。根据《不合理的取消委托、拒绝接收及退货行为的审查指南》第3条第1款Na项第（2）目，“归咎于分包人责任的事由"是指，可归咎于分包人责任的，导致合同无法履行的事由或因分包人违约无法达成合同目的之事由。另，根据同指南第3条第1款Na项第（3）目，“擅自"取消委托是指，总承包人在未与分包人进行实质性协商的情况下，未遵循合同中约定的合同解除相关流程等，单方面取消委托的行为。回归本案，公平委认为，A公司取消委托的行为违反《分包法》第8条第1款规定。第一，A公司未能举证证明合同履行过程中出现了可归咎于B公司的，导致合同无法履行的事由。涉案产品样品虽然经过了反复检测实验，但因前两次实验结果明显矛盾，且第三次实验中选用的样品以及检测项目与双方先前所作约定不一致，三次实验结果均难以被视为判断减震垫质量是否满足技术规范要求的可靠依据。第二，根据《分包合同》第25条第1款，经总承包人催告，分包人在一定期限内仍不履行合同义务时，总承包人可以解除合同。但本案中，A公司既未遵循分包合同中关于解除合同的相关程序性约定，亦未就取消委托后损失的分担等与B公司进行充分的实质性协商。基于此，公平委根据《分包法》第25条第1款规定，向A公司下达不得再犯之命令。

笔者认为本案虽为简单的合同纠纷案，但其中涉及到的《分包法》项下总承包人应承担的积极和消极性义务需引起在韩承揽建设工程项目企业的注意。

韩国经济命脉虽由几大财阀集团掌控，但从数量上来看，中小企业占到韩国企业总数的99.9%[2]。此外，据统计，中小企业中71%企业从事分包交易业务，分包交易比重在中小企业销售额中所占比重约83%。可见，分包制交易体制在韩国经济中占据非常重要地位。为了在分包交易中保护中小企业的合法权益，维护市场秩序，韩国专门制定了《分包法》予以规制合同中占据主导地位的总承包人滥用优势地位的行为。

《分包法》的制定过程中学者之间也有过不少分歧。部分学者认为，分包合同交易属于典型的民事合同关系，出现纠纷应根据当事人意思自治原则，适用民法或商法予以解决，无需通过《分包法》由公权力予以规制。但，持反对意见的学者认为，实践中，大部分分包人为交易中处于相对劣势地位的中小企业，其与总承包人经济地位不平等，故容易出现总承包人利用其优势地位实施不公平交易的情形。基于此考虑，该些学者认为，针对市场中占据优势地位的交易方滥用其优势而进行的分包合同交易，公权力应通过执行《分包法》予以干预，维护市场交易的公平性[3]。

尽管有法律的规制，韩国建设工程领域中，大企业滥用市场中的优势地位，拖欠中小企业工程款、擅自取消委托、签订不公平合同等现象普遍存在。受限于篇幅，本文中仅重点介绍公平委总结的最为典型的6类不公平分包交易行为。

（一）总承包人不交付书面文件

根据《分包法》第3条规定，总承包人将工程分包给分包人进行施工或分包后变更分包合同内容或增加分包范围时，应提前向分包人交付书面文件。实务中，企业一般参照公平委编制的《分包合同书面文件的签发和保存指南》制定自身的妥善签发和保存分包合同交易书面文件的规定并用于分包交易中。根据公平委编制的《分包合同书面文件的签发和保存指南》，分包交易中总承包人应向分包人签发以下书面文件。

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针对总承包人违反上述规定，未按时交付书面文件或交付的书面文件不完整的行为，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

（二）设定不合理的特别约定

根据《分包法》第3条第4款，总承包人不得设定不合理侵害或限制分包人利益的合同条件（以下简称“不合理的特别约定"）。根据《不合理的特别约定审理指南》第3条第1款，“不合理的特别约定"是指，不合理侵害或限制分包人权益的，约定当事人权利和义务的书面文件。例如，总承包人向分包人进行委托时互相交付或接收的，设计图纸、技术规范、现场说明、建议书、数量说明、合同书、报价文件、一般/特别合同条件、通用/专用条款、任务说明、备忘录等文件。典型的不合理的特别约定主要包括：1.要求分包人承担其完成书面文件范围外的工程所产生的额外费用；2.要求分包人承担本应由总承包人承担的解决投诉、工伤事故等纠纷相关费用；3.要求分包人承担其完成招标文件中未列举的工程所产生的额外费用等。

针对总承包人违反上述规定，设定不合理的特别约定的行为，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

（三）无可归咎于分包人的事由，擅自取消分包委托

该行为亦是本文中案涉企业被处罚的事由。根据《分包法》第8条第1款，总承包人向分包人进行分包委托后，在不存在归咎于分包人责任的事由的情况下，总承包人不得擅自取消委托。

针对总承包人违反上述规定，擅自取消分包委托的行为，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

（四）下调分包价款

根据《分包法》第11条规定，总承包人除非能够举证证明存在下调分包价款的合理事由外，不得随意下调分包价款。出现下调分包价款的合理事由时，总承包人应事先向分包人提供下调分包价款的书面文件，明确说明调价事由、依据以及调价方法等。

针对总承包人违反上述规定，擅自下调分包价款的行为，分包人可根据《分包法》第35条第2款，要求总承包人在分包人所受损失的3倍范围内承担惩罚性赔偿责任。但，总承包人能够举证证明其无故意或过失的除外。另外，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

（五）要求提供技术资料

根据《分包法》第12条规定，总承包人除非能够举证证明存在合理事由外，不得要求分包人向其或向第三方提供技术资料。且，总承包人要求分包人提供技术资料时，应提前与分包人协商确定技术资料的使用目的、相关保密义务、权利归属以及对价等事项，并将其以书面形式对此固定后向分包人交付。

针对总承包人违反上述规定，要求分包人提供技术资料的行为，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

（六）未支付分包款

根据《分包法》第13条规定，总承包人应在以下时间段内向分包人支付工程款：①自工程验收之日起60日内向分包人支付分包工程款；②收到发包方给付的竣工款或完成部分的工程款后，应在15日内将其支付给分包人。另外，根据《分包法》第13条之2规定，总承包人应自合同签订之日起30日内向分包人提供付款保证。该等付款义务与FIDIC等国际常用施工合同中“pay-when-paid"等付款条款经常发生冲突，总承包人应特别予以留意。

针对总承包人违反上述规定，未按时支付分包工程款的行为，公平委有权根据《分包法》第25条、第25-3条、第30条责令总承包人采取纠正措施或缴纳课征金（不超过分包价款2倍的范围内）或罚金（低于分包价款2倍的金额）。

综上分析可知，韩国法律项下分包合同虽属于民商事合同，但其中所涉的有违公平的行为属于公平委的管制对象。希望拟开拓韩国工程市场的企业认真学习和研究《分包法》项下发包人、总承包人以及分包人承担的各类积极和消极义务，合法合规承揽当地工程项目。