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田获三狐，得黄矢——论EPC工程总承包合同的付款义务主体
田获三狐，得黄矢——论EPC工程总承包合同的付款义务主体
引言
EPC工程总承包合同或者建设工程施工合同（下文统称“建设工程合同"或者“合同"）记载的建设单位（或称业主）与发包人主体不一致，付款义务主体如何确定？以有效合同主张预付款、进度款或者结算款，还是以无效合同向建设单位或者发包人主张折价补偿款，抑或以实际履行合同向其他付款义务主体或者事实合同的相对方主张工程款，不同的主张则请求权基础不同，举证角度不同，实体和程序方面处理结果也不同。本文归纳了判断建设工程合同付款义务主体的主要考量因素。
正文
根据住房和城乡建设部、国家发展改革委发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020.03.01实施）第三条[1]的规定，工程总承包合同应由建设单位与承包人签订。但实践中，建设工程合同中的建设单位（或称业主）与发包人主体不一致的情况并不鲜见，此情形下的付款义务主体如何确定，笔者分述以下四点。
一、建设工程合同是否存在建设单位和发包人的称谓混同（例如共同称为“甲方"、“业主"或者“发包人"）？合同中是否约定了两主体负有共同或者分别的工程款给付义务？
若建设单位作为发包人与承包人签订建设工程合同的，此时的建设单位和发包人主体一致，即建设单位就是发包人。但需关注，“建设单位"与“发包人"内涵和外延并非等同，前者基于建设项目的项目建议书、用地预审与选址意见书、环评、可研报告、用地规划许可、土地使用权不动产证、工程规划许可、施工许可[2]等的行政法律关系依法确立，后者基于与承包人订立和履行的合同法律关系依约设定，即依据行政法律关系设定的“建设单位"与依据民事合同关系设定的“发包人"概念不同，除非两者竞合，否则建设单位并非必然支付工程款的付款义务主体。
根据《上海市建设项目工程总承包管理办法》（2021.05.01实施）第三十条[3]和第三十一条[4]等的规定，建设单位可以将施工图一次性或者分期、分阶段送审，工程总承包项目经理应在送审的施工图设计文件上签章；建设单位在申领施工许可证过程中，需要签订上传全面负责勘察（可含）、设计、施工的工程总承包项目经理工程质量终身责任承诺书。前述规定表明，送审施工图设计文件和申领施工许可证的过程，需要建设单位与承包人配合完成，故其他主体作为发包人签订EPC工程总承包合同的，无法替代建设单位履行在上述行政法律规范中的行政法律义务。但在涉及工程代建、合作开发等的建设项目中，建设单位基于特殊安排，由其他主体作为发包人与承包人形成工程总承包合同关系和付款关系。同时，为遵循上述行政法律规范，建设单位还可能与承包人签订名义上的工程总承包合同，即产生工程建设领域的“阴阳"合同问题，出现报建手续（备案的承包合同）中的发包人是建设单位，实际履行合同付款义务的发包人不是建设单位的差异情况。
二、同一工程是否存在数份建设工程合同，哪一份是实际履行的合同？
若同一工程签署了数份建设工程合同的，是首先判断合同效力，还是首先判断合同履行，认定作为裁判依据的合同是效力优先还是履行优先，司法实践中的裁判规则和尺度不尽相同，有些甚至出入较大。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条[5]的规定，当事人就同一建设工程订立数份施工合同均无效的，在质量合格的情况下，应首先判断哪一份是实际履行的合同，并按实际履行的合同进行折价补偿的司法处理。
据笔者进一步观察，在涉及实际施工人的诉讼案件中，及或以事实合同关系否定书面合同关系的工程纠纷案中，部分法院亦倾向于将实际履行的合同关系作为司法保护的法律关系进行认定和处理，对其他书面合同可能以“走账合同"、“名义合同"、“空转合同"等理由否定其证明力及待证法律关系。此等以实际履行的合同优先作为认定法律关系的倾向意见，进一步体现了在法律关系认定问题上的“穿透主义"，但此等处理常会导致当事人意思自治和合同相对性预期的双重落空，甚至造成书面合同订立后被毁约方轻易撕毁而使其获得更多的权益保护，让合同守约方面临重大合规和经济风险。故，笔者认为，适用“穿透主义"否定书面合同证明力及待证法律关系的，应特别关注书面合同的发包人是否已依约支付了合同对价，以及承包人是否为因其毁约行为而获得更多的权利或者利益，不宜轻易以书面合同为“名义合同"、“空转合同"而否定其对待证法律关系的证明作用，此观点也在最高人民法院（2019）最高法民终274号等民事判决中得到了印证。
三、建设单位是否实际参与了合同的履行？
笔者认为，判断建设单位是否实际参与了合同的履行，需要结合《民法典》第七百八十八条[6]的规定，即对某个建设工程合同是否实际履行进行判断，应主要审查承包人是否进行了工程建设，建设单位或者发包人是否支付了工程款，不能仅以建设单位办理过报建手续，或者行政审批文件上记载为建设单位，就简单认定建设单位实际履行了建设工程合同的权利、义务。同时，还应进一步检视与工程建设有关的设计、采购、施工、管理、洽商、索赔、验收、移交以及支付、结算等行为，是否发生在建设单位和承包人之间，以准确判断建设单位是否实际参与了建设工程合同的履行。
四、建设单位是否存在“债务加入"、“保证担保"及做出其他承诺？
建设工程合同的建设单位、发包人主体不一致的，还应进一步关注建设单位是否对发包人的付款义务做出过承诺或者混同付款等。若合同约定了发包人无力偿付时则由建设单位垫付，或者由建设单位向发包人提供融资资金支持的，虽然不一定构成“债务加入"或者“保证担保"，但不影响承包人依据合同约定请求建设单位履行合同义务或者承担相应的民事责任。
并且，如果建设工程合同中约定了建设单位承担非金钱债务履行责任的，若建设单位违约，依据《民法典》第五百八十条[7]的规定，承包人可以要求履行，对于无法履行的，致使不能实现合同目的的，当事人可以请求终止合同，但不影响违约责任的承担。
结语
综上，对EPC工程总承包合同付款义务主体的判断，上述“建设单位和发包人法律概念的差异"、“同一工程是否存在数份建设工程合同"、“实际履行的是哪一份合同"、“建设单位是否实际参与了合同的履行"以及“建设单位是否存在债务加入、保证担保及做出过其他承诺"的辨识不可或缺。法律作为社会科学的实践日益精细化，关注到了上述付款义务主体的判断过程，对于准确选择被告或者被申请人，匹配恰当的请求权基础和举证方向，厘清债务数额，甄别建设工程价款优先受偿权是否成立，有所裨益。
[注]
