商业贿赂是医疗行业全产业链的阿喀琉斯之踵。

商业贿赂的本质是以实现商业目的为导向，通过财物或其他手段达到优于其他经营者的竞争地位。这种行为显然违反了商业社会的公平原则。医疗行业（尤其是药品耗材的购销领域）成为重灾区，这与该行业所处的商业环境有密切关系，也因此成为国家政策法规重点打击、规范的目标。近期，医疗行业的“反腐行动"再一次将这个热点话题推上了风口浪尖。

随着IPO注册制全面落地，以信息披露为导向的审核原则越来越清晰化。注册制全面落地前后，均有为数不少的药品、耗材生产销售企业完成了资本市场的登陆。相应的监管审核重点、合规要求已有不少案例可供参考。随着几家医疗服务机构的发行上市成功，医疗行业已打通了从药品耗材到医疗服务的全产业链在A股的上市通道。

鉴于药品、医疗器械领域已有众多文章及案例对该等事项进行了研究，本文将更多的从医疗服务行业的角度出发，结合境内A股的审核理念，探讨商业贿赂产生的原因、形式、合规路径及可能的应对措施，以期为有登陆资本市场计划的医疗服务企业提供一些思路和帮助。

一、为何成了重灾区？——从“医疗反腐"的商业及政策环境说起

1、对上游购销领域重点打击已开始蔓延到下游

医药购销领域一直是商业贿赂执法部门的重点关注对象，面对医疗系统内部具体的行业腐败乱象及其他社会需要，国家出台了多部法律法规、司法解释。今年5月，十四个部门联合印发通知，要严厉打击“捐赠"、以学术活动名义变相输送利益等问题。7月，国家卫健委、国家医保局、公安部等10部门召开视频会议，提出要深入开展为期一年的医药行业全领域、全链条、全覆盖的系统治理。随后，纪检监察机关配合开展全国医药领域腐败问题集中整治工作动员部署视频会议在北京召开，会议指出，集中力量查处一批医药领域腐败案件，形成声势震慑。

2018年5月17日，国家市场监督管理总局发布《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，自2018年5月至10月，在全国范围内开展反不正当竞争执法重点行动。此次执法行动，将药品（医疗器械）购销作为重点查处范围，重点查处采用财物或者其他手段，贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人等，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。

2020年6月5日，国家卫健委、工信部、公安部等九部门联合印发《关于印发2020年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》，该通知明确将医疗机构的从业人员作为重点检查对象，开展打击医疗机构从业人员收取回扣专项治理，重点检查医疗机构从业人员接受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品生产、经营企业或经销人员以各种名义、形式给予回扣的行为。对查实的医疗机构从业人员要依规依纪依法严肃处理，对涉案的医药产品经营者给予回扣的违法线索移交市场监管部门，对受到行政处罚的涉事企业应当通过国家企业信用信息公示系统予以公示。2020年6月27日，中央纪律检查委员会、国家监察委员会网站头条发文，《如何治理医药领域贿赂顽疾 多方联手 受贿行贿一起查》，文章强调了“治病要去根，必须坚持受贿行贿一起查"。2020年7月24日，国家卫生健康委办公厅发布《2020年医疗行业作风建设工作专项行动方案》，明确专项行动涵盖各级各类医疗机构和医务人员。本轮“反腐"正是对前一阶段行动方案的延续和落实。

通过政策梳理可以看出，医疗反腐由来已久，从上述历年来各政府部门的发文频率和用词严厉程度亦可想见，国家对于医药行业反腐的决心越来越强。本轮反腐的最大不同在于，重点打击对象已从往年对上游药品耗材企业过渡到了对下游医疗机构。

医院是整个医药行业的最下游，具有“强终端"属性，绝大多数药品、耗材都需要通过医院端口最终作用到患者身上，且部分还需要由医保“买单"。因此，对医疗服务机构的“反腐"是题中之意，只是该等事项在IPO审核视角下将如何“过堂"，尚不可而知。但值得注意的是，今年2月，深圳证券交易所发布《关于深市医药公司商业贿赂相关问题监管工作情况的报告》，根据深交所医药公司情况，总结以往监管经验向中国证监会提出了针对商业贿赂的工作建议，其中对“回扣式药品销售"“福利式会议赞助"“虚高式交易"及“定制式招投标"等商业贿赂行为做了有针对性的例举及分析。笔者亦将在后文对相关问题进行解读。

2、“以药养医"困局

基于各种历史原因，医院若要维持经营，往往不得不通过药品进行反补。因此不论公立医院和民营医院，都长期存在着“以药养医"的问题。在以药养医模式下，药品生产厂家把药品推销到医院，涉及科室主任提采购建议、医院领导批准、医生开具处方等等环节，每一个环节都存在寻租空间。为从根本上改变“以药养医"，更多的体现医疗服务本身是“医务人员技术与服务"价值属性，国家出台了“阳光集采"“零加成"等一系列配套制度。

2020年7月24日，国家医保局官网发布《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见（征求意见稿）》，正式提到建立医药价格和招采信用评价制度。9月16日，《关于建立医药价格和招采信用评价制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）正式发布，明确为遏制医药领域给予回扣、垄断控销等行为造成药品和医用耗材价格虚高的行业现象，建立医药价格和招采信用评价制度。《指导意见》共分六部分内容，一是建立信用评价目录清单，二是建立医药企业主动承诺机制，三是建立失信信息报告记录机制，四是建立医药企业信用评级机制，五是建立失信行为分级处置机制，六是建立医药企业信用修复机制。

其中，主动承诺制度是指医药企业参加或委托参加药品和医用耗材集中采购、平台挂网，以及医保定点医疗机构（以下简称医疗机构）开展的备案采购，应主动向药品和医用耗材集中采购机构（以下简称集中采购机构）提交书面承诺，承诺事项包括建立合规审查制度，杜绝失信行为，规范其员工（含雇佣关系）或具有委托代理关系的经销企业销售己方药品或医用耗材的行为，承担相应的失信责任，接受处置措施等。分级处置机制是指省级集中采购机构按照来源可靠、条件明确、程序规范、操作严密的要求实施信用评级，根据失信行为的性质、情节、时效、影响等因素，将医药企业在本地招标采购市场的失信情况评定为一般、中等、严重、特别严重四个等级，每季度动态更新。

同时，省级集中采购机构对于涉及违法违规的失信行为、信用评级所依据的事实，以法院判决或行政处罚决定认定事实为准。最高人民法院、国家医保局签署了《关于开展医药领域商业贿赂案件信息交流共享的合作备忘录》，主要内容是建立医药领域商业贿赂案件定期通报制度，积极拓展医药领域商业贿赂案件司法成果在医药价格和招采领域运用，共同推动全系统各层级开展信息交流共享，持续深化治理医药领域商业贿赂协同合作。

3、公立医院全面推行“药品零加成"倒逼民营医院向其看齐

自2003年到2013年，在药品加成、财政拨款、全民医保等政策的加持下，公立医院迎来了黄金十年，并在医疗市场上占据了绝对优势。因此，在相当长的时间里，民营医院都是作为公立医疗体制的补充。直到2014年多个支持社会办医的政策推出，降低了民营医院拿到医保定点资质的门槛，加之随之而来的资本狂热追捧，民营医院才迎来了高速发展期。资本市场一度掀起了民营医院的“并购潮"，持券入场者包括传统行业上市公司、医药公司、私募基金等等。其后，又因跨行业管理不善、医保控费、疫情影响等等原因，使得很多民营医院最终出局、资本黯然退出，但也使一些真正有实力的民营医院找准了自己的市场和定位，大浪淘沙，在与公立医院的角逐中最终赢得了一席之地。

过去民营医院能在无数公立医院的夹缝中存活并稳定盈利，很大程度归因于能控制成本和渠道，采购到更便宜的药品和设备，但当集采政策出台后，面对统一大市场，药品厂基本丧失了议价权，不得不亮出成本价，民营医院成本上的优势不再。同时，虽然“零加成"并未在民营医疗机构全面铺开，但就面对公立医院的竞争时本就处于劣势的民营医院，为了防止患者“用脚投票"大多也只能选择跟随。这就从进出两端堵住了民营医院的利润来源，导致部分民营医疗机构另寻出路，进而把目光重新投向供应链，进一步形成了商业贿赂的土壤。

虽然“零加成政策"并未对民营医疗机构作政策上的强制性要求，但仍有部分省市就民营医疗机构执行“零加成"及配套政策情况进行了跟进。福建省医保办在其官网上发布了《关于医保定点非公立医疗机构执行药品（耗材）联合限价阳光采购有关问题的通知》（闽医保办【2017】29号）。通知明确要求，自2017年5月1日起，医保定点的所有非公立医疗机构，以及原未执行“零差率"的企事业单位所属医疗机构同步取消药品（中药饮片除外）、耗材加成政策，统一实行“零差率"销售。该文件同时还规定，这些医疗机构执行零差率销售后，可以参照执行所在设区市同级别公立医疗机构医疗服务项目（含按病种收费项目）的医保支付标准。参照执行按病种收费的，统筹基金和个人分担比例执行同级别公立医疗机构按病种收付费的分担比例。

综上，在上述商业环境下，医疗服务机构的合规转型的时代已经到来，将合规性及供应链管理放到首要位置已成为重中之重和当务之急。

二、“商业贿赂"的内涵和外延

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款，商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。从该定义出发，笔者下文将分别对商业贿赂的内涵和外延进行具体分析。

（一）“商业贿赂"的内涵

1、形式和手段

A. 财物

《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》明确，所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。

比如，销售药品时，医药公司和销售终端医院或药品零售商提前约定好药品的回扣比例，在账外暗中通过现金、实物等方式支付给医院或医务人员，以往常见的行贿手法是支付现金、赠送红包、购物卡、烟酒等贵重物品。医药公司直接现金行贿医务人员风险较高，目前该手段已较少使用，转而通过经销商或第三方间接行贿医务人员。

B. 财物以外的其他行为

根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，其他手段是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

在医药领域商业贿赂中，非财物手段外的其他形式里比较常见的是赞助学术会议。部分医药公司假借学术会议的名义，为参会医生安排旅游、休闲活动，报销各类费用，并支付会务费、推广费、讲课费、科研费、劳务费、咨询费等，向医生输送不当利益。具体而言，赞助学术会议的主要关注点包括：

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此外，还有一些更为隐蔽且不易核查的方式，如深交所《关于深市医药公司商业贿赂相关问题监管工作情况的报告》中提到的“定制式"招投标就是一种“非典型"手段。借助医学专业性壁垒较强的特征，医院可以在医药用品、医疗仪器等招投标上，巧设“技术参数"“药效参数"等特定条件，打着“科技"“药效"的幌子，加码“定制"招投标筛选规则，从而变相达到与“指定"医药公司合作的目的。

2、对象

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂单位或者个人。在医药领域，通常包括：交易相对方的工作人员，包括医疗机构等终端客户的工作人员等；受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人，包括招投标机构工作人员等；利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，如卫健委等行政执法部门的工作人员等。

3、主体责任

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。从司法裁判的角度看，药企业务人员在推销过程中的行贿行为，通常会被推定为药企的行贿行为。

但是，接受贿赂一方的个人行为并不能当然推定为构成医疗机构的主体责任。

4、商业贿赂的其他构成要件

商业贿赂是以输送利益的方式获取交易机会或者竞争优势，本质是“权钱交易"，这里的权指的是“权利"。只要符合前述本质特征，即有可能构成商业贿赂。

除了常见的上述方式外，还有一些“擦边球"行为。比如，部分药企在业务推广过程中，会通过配套服务以争取竞争优势或排除竞争。当配套服务包含高额设备时，也需警惕存在被认定为商业贿赂的风险。比较典型如IVD行业中“卖试剂搭设备"。

（二）“商业贿赂"的外延

1、佣金、回扣、返利与商业贿赂的界限

佣金、回扣、返利等是商业社会中较为常见展业手段，并非医疗行业的专属。笔者认为，其与商业贿赂的核心区别在于其处理是否构成“账外暗中"。经营者在交易活动中，经营者支付折扣或佣金应当以明示方式，且如实记账，这是区分其与“商业贿赂"的重要标准。

2、商业贿赂新模式——“转介绍返利"

通常语境下所谓“转介绍返利"，是指个人客户推荐新客户返利，在医疗行业中常见于消费医疗诸如眼科、牙科、医美等机构。该等模式是否存在被认定为商业贿赂的风险？笔者认为，向个人客户返利，不涉及“权钱交易"，也不符合商业贿赂的本质特征，不构成商业贿赂。首先，商业贿赂行为中，受贿方存在利用自己在工作中或职务上的便利，为他们谋取利益的行为特征；个人客户通过私域交际，向他人推荐服务或商品，不存在“职务上的便利"。其次，商业贿赂中，行贿方的主观目的是“谋取不正当利益"，即行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益"。但是，单位为业务推广，向个人客户（或既有受众）进行推荐返利。个人客户（或既有受众）有权接受或拒绝为推广单位推荐，接受或拒绝均不违反法律、法规或政策规定。

虽然“转介绍返利"模式不构成商业贿赂，但仍应对其合规性额外关注，返利模式设置不当，可能落入涉嫌传销的陷阱。根据《禁止传销条例》第七条，下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

但值得关注的是，如果“转介绍返利"的行为发生在医生及/或医疗之间，则在性质上与前文常规意义上“转介绍返利"存在明显区别，如A医院的某个医生介绍病人去B医院（甚至具体到B医院的某医生）处问诊治疗，并从B医院处获取介绍费的行为，则存在较大风险被认定为构成“商业贿赂"。但是该等行为往往极其隐蔽，难以核查。

三、IPO审核视角下对该问题的判断

目前已完成上市的三家眼科医院均披露了其存在“返利"情形，该等返利均有明确的供应商管理制度作为支撑，采取“票折"“赠品"等方式处理。但由于消费医疗本身对医保的依赖性较低，药品及耗材的采购及定价均较为灵活，该等医疗行为的消费属性更为明显，市场化程度更高，因此其信息披露并未引起市场广泛的争议。而其他严肃医疗机构（尤其是对医保依赖度较高的民营综合性医院），在国家大力打击“以药养医"、倡导药品“零加成"的大环境下，如何对供应链进行有效且合规的管理，是否能够在“返利"“商业贿赂"的问题上在A股IPO审核视角下安全过关，还需要拭目以待。

笔者建议，在目前“医疗反腐"的大背景下，医疗行业（尤其是医疗服务机构）应重点关注公司内部控制制度的建立及运行情况，尤其是商业贿赂内部控制是否建立并有效实施，能否有效防范商业贿赂风险，重新审视供应链的管理条线，加强医师执业管理措施等，以便更从容地面对来自监管等其他相关机构的审核。