欧盟委员会（“欧委会"）于2022年及2023年相继出台了《关于外国补贴扭曲欧盟内部市场的条例》（Regulation of the European Parliament and of the Council on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market），简称“《外国补贴条例》"（Foreign Subsidies Regulation, 简写为“FSR"），及其配套的《外国补贴条例实施细则》和《外国补贴法实施细则说明》（统称为“《条例》"）。《条例》主要规定了并购交易事先申报机制[1]、公共采购项目事先申报机制[2]和依职权主动调查机制[3]的三种审查机制，旨在识别和解决外国补贴对于欧盟市场造成的扭曲性影响。本文简要分析《条例》生效以来的执法特点、对中国企业的影响，并提出相应的应对建议。

一、欧委会执法情况 

自《条例》在2023年7月12日生效、申报义务于2023年10月12日开始以来，欧委员曾在2024年2月22日发布了一份政策简报，概述了截止至2024年1月20日欧委会收到了53份申报文件，其中14份已完整申报。而在14份完整申报文件中，有9份已得到全面评估。[4]因欧委会启动初步审查无需正式公告，也不需公布调查结果，目前可查询到的执法信息仅有以下3起进入“深入调查"的案件信息，皆涉及中资企业。

• 2024年2月16日，欧委会对保加利亚电动机车公共采购招标项目的某国有机车制造企业的深入调查（在该国有机车制造企业退出竞标后调查终止）[5]；

• 2024年4月3日，欧委会对罗马尼亚发电园区公开招标项目的两家中国竞标方发起深入调查（在中国竞标方退出后调查终止）[6]。

除上述3起案件外，欧委会还依职权主动发动2起针对中资企业的调查：2024年4月9日欧委会依职权针对中国风力涡轮机制造企业及其在西班牙、希腊、法国等地的风力发电厂的应用发起调查（进行中）；2024年4月23日欧委会依职权对一家中国安全设备生产和销售企业在荷兰和波兰的办公室进行了“突袭检查"（进行中）。

可见，近两个月内，欧委会已针对中资企业发起了密集的调查。为此，正在或计划赴欧盟市场运营的中资企业均需重视《条例》带来的挑战和风险。

二、欧委会执法特点

从3起进入“深入调查"案件公开的《立案通知摘要》来看，不难发现，欧委会在考虑和推进FSR调查时，在信息收集、程序保障和补贴认定等方面具有以下几个特点：

1. 程序进展更快

在公共采购项目申报机制下，FSR初步审查通常是20天，深入调查则应在收到完整通知110天内结束。其中，在信息收集方面，至少在初步审查阶段，往往给予涉案企业提交或补充材料的时间非常短。例如，在保加利亚电动机车案件中，只给了某国有机车制造企业3天的时间提交相关补贴的信息[7]；在罗马尼亚发电园区案件中，给了中国竞标方15天的时间补正信息[8]。

可见，企业通常没有足够时间来回复其所要求的大量繁琐文件。如果企业在参与政府采购前没有对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，往往很难在这么短的时间内提交欧委会要求的完整信息。

2. 举证责任倒置

欧委会调查机构本应承担通过正当程序证明补贴存在的责任，但目前设计的强制申报机制导致举证责任转移到中资企业，中资企业被要求证明没有收到补贴。例如，在保加利亚电动机车案件中，欧委会在FSR初步审查阶段因企业“未能提供足够证据证明这些公共采购合同是在竞争市场条件下授予的"而做出不利于企业的推定。因此，笔者建议，对于涉案企业参与欧盟公共采购来说，不仅要提前对自身获得补贴的情况进行详细的摸底和排查，还要对可能证明不存在补贴的证据进行充分的梳理，比如其通过市场竞争手段获得的其他政府采购合同的详细证据等。

此外，欧盟事先强制申报程序要求中企“自愿"披露信息，这些信息的范围较为宽泛，可能会导致不公正情况的出现。

3. “外国补贴"定义宽泛

FSR下的“外国补贴"是指非欧盟国家直接或间接向经营者提供的财政资助（financial contribution），使该经营者在欧盟从事经济活动时获得了利益，而且该财政资助仅限于一个或多个经营者或者产业。[9]相较于WTO《补贴与反补贴协定》下的反补贴调查限于货物贸易，FSR将调查延伸到了“第三国企业在欧盟境内的投资活动是否受到了外国政府资助"，其涵盖范围主要是投资、金融、物流、公共采购和服务贸易领域。而且，欧委会在官网上发布的对于“外国补贴"的解释仅是非穷尽式列举[10]，缺乏相关澄清，这将对所谓“外国补贴"的计算产生影响——不仅容易引发调查，且可能导致欧委会采取对企业不利的惩罚性措施等。

此外，从公布的3起案件《立案通知摘要》来看，调查官员对于“外国补贴"的概念认定明显超过通常在反补贴调查语境中的补贴的范围。对于政府采购货物，涉案企业参与中国政府的招标项目似乎成了企业最大的补贴项目来源。例如，在保加利亚电动机车案件中，欧委会把该企业集团获得的所有政府采购合同，统一认定为政府给与的财政资助，从而提出了该企业集团总计获得75亿欧元财政资助的结论。

4. “外国补贴"范围扩大到母公司和其他关联公司

FSR对于“外国补贴"的定义删除了“成员国领土内"这一限制条件，为将“补贴累积"纳入其管辖范围开辟了道路。实务中，欧委会不仅要审查被调查公司收到的“外国财政资助"，还要审查其母公司和位于第三国的同一母公司控制下的其他关联公司收到的外国财政资助，因为欧委会认为这些补贴会被传递。这种做法进一步地扩大了其审查的所谓“外国补贴"的范围。

5. 执法透明度不足

《条例》赋予了欧委会过渡自由裁量权，导致欧委会出现选择性执法。例如，第二次和第三次FSR调查都与罗马尼亚的光伏园项目公开招标有关，该项目还有其他几家联合体（非欧盟、非中国公司）参与竞标。但欧委会通报没有披露这一重要事实背景，没有按照《条例》要求对其他投标联合体进行通报，而且也没有对其为何不调查其他投标联合体做出任何解释或说明。

而且，欧委会也不会在2026年之前发布有关支持FSR关键概念的指南。目前，欧委会仅试图通过问答页面、新闻文章等非正式文件为企业提供一些额外的指导和政策简报。

6. 扭曲性影响认定较为主观

根据已经公布的3起案件的《立案通知摘要》，欧委会皆以可能的补贴金额远大于投标金额为由，认定有足够迹象表明以上外国补贴提升了企业在欧盟内部市场的竞争力，对欧盟内部市场造成或可能造成负面影响。这一简单地将补贴金额的大小与招标金额的大小进行直接对比的认定，显示出欧委会的认定较为主观，且推理认定较多，有待明确。

三、对中国企业的影响及对策

（一）对中国企业的影响

欧委会的这些调查不仅给相关企业构成了直接挑战，而且也给所有希望进入或已经在欧盟市场运营的中国企业带来了更大的复杂度和不确定性，主要包括：

1. 某些行业易受到FSR审查

2024年4月10日，欧委会发布了一份《关于以贸易防御调查为目的对中华人民共和国经济造成严重扭曲问题的工作文件》[11]，详细讨论了中国特定行业（包括钢铁、铝、化工、陶瓷、电信设备、半导体、轨道车辆、环境产品（可再生能源）、新能源汽车）可能存在由政府导致的经济扭曲。这份文件或将预示欧盟未来的调查方向。尤其是这些行业的中国企业在近年来取得的技术进步和市场扩张，以及在国际市场上展现出的显著竞争力，已经引起了欧盟的深度关注，这些行业的中资企业在欧盟境内的经济活动将面临更高的关注。

2. 某些类型企业易受到FSR审查

某些类型的中资企业相较于其他企业而言更容易受到FSR影响，其中最为典型的是获得我国政府的财政支持的国有企业。例如，在《外国补贴条例》立法征求意见阶段，曾有相关意见提到中国政府针对中国企业投资外国企业的活动进行补贴，包括由政府提供资金支持的私募股权基金。

3. 易发生法律冲突

《条例》允许追溯中资企业母公司在本国所获得的补贴，导致欧委会要求提供的信息超出了中国公司欧洲子公司通常所能提供的信息，加剧了与非欧盟公司在其母国的法律义务之间的冲突。而且，欧委会要求中企提供包括定价细节在内的机密投标信息以及包含可能与补贴有关的敏感商业机密的合同，会引发对违反《数据安全法》等中国法律的担忧。

4. 增加在欧投资经营企业的成本

由于“外国补贴"的定义比较宽泛，缺乏支持《条例》某些关键概念的指导方针（该指导方针预计不会在2026年之前发布），并且尚未发布任何决定，中资企业将不得不依靠非正式文件的有限指导，例如发布在其相关网站、新闻文章和政策简报。但这些文件仅涉及程序和管辖权问题，并未涉及实质性考虑，尤其没有对关键的FSR问题做出任何澄清，例如确定“外国补贴"对内部市场造成扭曲的标准，或“外国补贴"产生的任何积极影响的评估框架。在此情况下，笔者建议，中国企业赴欧投资和在欧经营需要投入较多的时间和精力来厘清自身及合作方、关联方接受补贴的情况，收集相关申报材料和信息；同时，基于自己预测欧委会将如何根据《条例》评估此类外国补贴，从而提前对相关信息进行整理和取舍，以准备好说服欧委会的资料，证明其可能收到的任何外国补贴都没有问题。

5. 不利调查结果的风险

《条例》下申报机制的设置将导致举证责任转移至企业，中资企业需要自证没有收到补贴。若企业无法提供详细证据，欧委会恐会根据已有的对企业不利的信息做出不利的认定，进而要求该企业做出改正承诺（如偿还补贴、减少产能或市场占有率）、禁止并购交易或禁止公共采购中标、责令该企业归还补贴或采取其他强制措施。这些举措都可能会使中资企业失去竞争优势以及商业利益的损失。

6. 潜在的行政处罚风险

如果企业未及时履行声明或申报义务，或者在欧委会调查过程中存在提供虚假或误导信息、不配合调查等违规行为，还可能导致企业被欧委会处以行政罚款。该罚款最高可达该企业上一年度全球营业额的10%。

（二）应对建议

1. 强化企业内部合规系体系

企业应当根据申报义务的要求建立或加强内部合规体系，确保能够实时监控和记录政府提供的所有财政资助情况，尤其是对金额超过100万欧元的财政资助进行重点记录和评估。而且，企业还应制定应急方案，并形成内部机制和流程，确保能在面对突发检查时第一时间启动相关方案，有条不紊、妥善应对。

2. 提前考虑来自欧盟外国补贴审查的风险

鉴于《条例》项下的信息搜集、整理成本较高，一旦启动FSR审查程序，项目采购和签约时间表的进程可能受到不可避免的延误。因此，笔者建议，企业在制定并购和投标策略时应对照申报门槛预判是否达到强制申报的营业额和外国财政资助金额，以便提前综合权衡和充分预判可能来自FSR审查的风险。如果基本判定满足申报门槛，企业预留充分的时间和资源应对可能的审查流程。同时，企业还应在并购交易架构和合同条款设计上充分考虑合规要求，并在交易文件谈判中注意分配交易风险；合理规划交易时间表和流程，为可能的审查结果预留出应对空间。

3. 尽早对现有的在欧投资行为和业务活动进行外国补贴风险评估

尽管FSR不具有溯及既往的效力，但是若某外国政府补贴是在FSR实施之日前五年内授予的，且该等补贴在FSR实施之日后扭曲了内部市场，则FSR将适用于该等外国政府补贴。因此，对于落入审查范围的现有的任何可能触及FSR申报门槛的并购或投标活动，企业应进行FSR风险评估，以便尽早准备相关证明材料。风险评估包括对企业自身、母子公司、关联公司等落入《条例》规定的补贴计算范围内获得补贴的情况进行详细摸排，对自身获得补贴的金额、性能、规模和用途逐一甄别和评估等,以便及早识别潜在风险并制定相应的风险缓解方案。

4. 及时向主管机关报告

在被要求向欧委会事前申报外国补贴信息之前或受到欧委会主动调查之时，及时向我国主管部门报告相关情况，并提供拟向欧委会提交的补贴信息，由我国相关部门研判是否涉及不得向外国执法机构提供的数据。

5. 利用专业咨询服务

鉴于FSR的复杂性，若企业发现自身可能符合FSR审查申报门槛，建议尽早引入外部顾问，协助开展申报程序；同时在申报过程中，善于运用预申报商谈、材料豁免等规则，与监管部门和采购人充分沟通，确保合规提交申报材料，并争取最佳审查结果。

6. 持续跟进《条例》后续指导方针和执法案例

由于缺乏支持《条例》的某些关键概念的指导方针，例如尚未就如何认定外国补贴对欧盟内部市场造成扭曲的标准、外国财政资助产生积极影响的评估框架等，所以企业应持续跟进后续指导方针和执法案例的发布，并考虑采取适当的应对措施，以应对可能的法律变化和商业环境的变化。

[注] 

[1] 企业有义务向欧委会通报涉及非欧盟政府财政资助的并购交易，其中（1）被收购公司、合资企业或至少一个合并方在欧盟成立且上一财政年度在欧盟产生的营业额至少为5亿欧元；并且（2）前三年内从第三国获得的财政资助总额超过5000万欧元，参见《外国补贴条例》第21条。

[2] 参与公共采购项目的投标人有义务向欧委会通报，其中（1）公开招标或者框架协议的预计合同价值至少为2.5亿欧元，如果招标分为若干标段的，投标人参与投标的标段累计总价值至少为1.25亿欧元；并且（2）投标人（包括其子公司和控股公司）以及在同一投标中涉及的主要分包商和供应商在申报前三年内从单一第三国获得的财政资助总额至少为 400 万欧元，参见《外国补贴条例》第29条。

[3] 如果欧委会怀疑可能涉及扭曲性外国补贴，则可依职权主动调查，包括未达到申报标准的或者已经完成的并购交易和公共采购项目，参见《外国补贴条例》第9条。

[4] The Foreign Subsidies Regulation - 100 days since the start of the notification obligation for concentrations, https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/22197012-2036-4b1e-8b02-0eb8b2d6e666_en?filename=kdar24001enn_competition_FSR_brief_1_2024_100-days-of-FSR-notification-obligation.pdf.

[5] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_887.

[6] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_24_1803.

[7] 2024年1月24日，欧盟委员会服务部门向该国有机车制造企业发送了信息请求，要求于2024年1月26日提供相关补贴信息，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ:C_202401913.

[8] 2024年2月19日，欧盟委员会宣布申报不完整，中国竞标方在2024年3月4日提交了完整的申报，参见https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52024XC02830&qid=1710451446993.

[9] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32022R2560&qid=1673254237527.

[10] 外国补贴的形式可能包括零息贷款和其他低于成本的融资、无限担保、补偿、不符合经合组织官方支持出口信贷安排的出口融资、优惠税收待遇、税收抵免或直接补助金，参见https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/qanda_21_1984. 

[11] https://ec.europa.eu/transparency/documents-register/detail?ref=SWD(2024)91&lang=en.