一、引言

在化工行业，新建大型生产线时一般由技术提供方（通常是科研机构、设计院或专利商）将相应的工艺包提供给业主方（通常为化工公司），再由业主方将工艺包交给EPC承包商，EPC承包商负责设计（Engineering）、采购（Procurement）和建设施工（Construction），为业主方建设大型生产线。当大型生产线中包含了他人专利权的技术时，常常会引起专利权人与多方的纠纷[1]。

现有技术抗辩制度是应对专利侵权案件的重要制度，主张现有技术抗辩需要被控侵权人证明被诉侵权方案与现有技术相同。在涉及到化工生产线的专利侵权案件中，一方面，其技术方案通常是化工公司厂房内的大型特种生产设备，并包含有这些设备的内部结构参数、连接关系、工艺设置等复杂的技术特征，这使得被诉侵权人难以通过公证购买，或以公证拍照、保全等方式固定使用公开证据作为现有技术。另一方面，涉及化工生产线的技术方案通常由多主体协作开发共同完成，每个主体仅对其负责开发部分较为熟悉，对被诉侵权方案缺乏整体把握，导致被诉侵权方难以从整体角度出发，提出被诉侵权方案属于现有技术的证据，进而因举证不利承担败诉风险。

本文从现有技术抗辩制度出发，结合化工领域专利侵权案件的具体特点，提出现有技术抗辩策略，为被诉侵权人维护自身合法权益提供参考。

二、关于现有技术抗辩

《专利法》在新颖性条款中规定了凡是属于现有技术的方案不得被授予专利权，该规定隐含了允许公众自由实施现有技术的含义。但是，由于专利的审查授权手续在实践中无法百分之百保证其具有新颖性，且我国《专利法》规定了实用新型专利申请不进行实质审查，这使得有许多本不应该被授予专利权的专利得到了授权。为了给实施现有技术的被诉侵权人提供一条相对高效的救济方式，免去无效宣告程序的诉累，2008年修改的《专利法》中引入了现有技术的定义和现有技术抗辩制度[2]。现行《专利法》第六十七条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”）第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。现有技术抗辩常见的适用问题包含以下几个方面。

1. 关于现有技术

2008年修改的《专利法》中明确了现有技术的概念，并沿用至今。《专利法》第二十二条中规定了现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。《专利审查指南》中对现有技术公开的形式、认定标准做出了进一步的规定[3]。

2. 关于比对对象

《司法解释》中明确规定了在进行现有技术抗辩时用于比对的被诉侵权方案技术特征的范围，即“落入专利权保护范围的全部技术特征”。该规定包含了两方面的含义。其一是被诉落入专利权保护范围内的全部技术特征与一项现有技术进行比对，不能将被诉侵权方案的技术特征拆分后片面的比对。其二是比对对象是被诉落入专利权保护范围内的全部技术特征，而不需要比对被诉侵权方案实际的全部技术特征。对于被诉侵权产品中与专利权保护范围无关的技术特征，在判断现有技术抗辩能否成立时应不予考虑[4]。

3. 关于比对标准

《司法解释》中明确规定了现有技术抗辩的比对标准，即被诉侵权方案与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异。在此可参考专利确权程序中有关“新颖性标准”“创造性标准”，对现有技术抗辩中的比对标准加以明确。一方面，《司法解释》确定了现有技术抗辩中的“单独比对”原则，该原则排除了基于两份及以上现有技术组合的“创造性标准”。另一方面，《司法解释》也没有严格要求被诉侵权方案与现有技术完全相同，而是可以允许“无实质性差异”。在司法实践中，“相同和无实质性差异”通常可以参考“新颖性标准”或“明显创造性标准”，即，若被诉侵权方案与一项现有技术完全相同，现有技术抗辩成立；若被诉侵权方案与一项现有技术的区别技术特征仅为所属技术领域的公知常识时，认为被诉侵权方案与一项现有技术“无实质性差异”，现有技术抗辩也成立。

三、现有技术抗辩在化工领域专利侵权案件中的适用

在化工领域的专利侵权案件中，由于使用公开证据的取证难，证据争议大等因素，被诉侵权人通常需要举证出版物公开证据以主张现有技术抗辩。因此，如何确定现有技术中公开的技术特征，如何明确用于比对的被诉侵权方案以及如何应用现有技术抗辩的比对标准，是主张现有技术抗辩成立与否的关键。

1. 出版物公开中公开技术特征的确定

出版物公开包括纸质出版物公开、视听资料和电子数据，其中又以专利文献和非专利文献（通常为学术学位论文、会议论文、书籍等出版物）为最常见的形式。对于化工领域的专利侵权案件，由于涉案专利和被诉侵权方案通常会包括诸多细节技术特征，尤其是装置与装置之间的连接关系、连接位置或反应条件，例如温度、压力技术特征等。这些细节的技术特征并不会在证据中有着直接地、明确地描述，而是通过附图可以观察出，或通过前后文的表述可以隐含得知。在举证出版物公开证据时，隐含内容是否构成《专利法》意义上的“公开”，通常是被诉侵权人举证出版物公开证据时需要考虑的重点。

对于现有技术中未明确直接描述的部分是否构成《专利法》意义上的隐含公开，可以参考《专利审查指南》中，对于对比文件公开技术特征的规定[5]：引用对比文件判断发明或者实用新型的新颖性和创造性等时，应当以对比文件公开的技术内容为准。该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。也就是说，对于隐含内容是否构成《专利法》意义上的公开，认定标准为：所属技术领域技术人员可以“直接地、毫无疑义地确定”。

对于“直接地、毫无疑义地确定”这一标准，可以将该标准概括为“必然性”“具体性”和“唯一性”[6]。具体性体现在隐含公开的技术特征应当是具体、客观的技术特征，处于固定的状态，所属技术领域的技术人员通过阅读对比文件就可以直接地、毫无疑义地确定的技术特征。唯一性体现在该隐含公开的技术特征不存在并不包含该技术特征的其他技术方案。必然性体现在所属领域技术人员在阅读完对比文件后能够确定公开的技术方案中必然包含该技术特征。

对于这一标准的适用，可参考国家知识产权局汇编的有关复审无效的典型案例[7][8]。其中，第17388号无效决定重点论述了“必然性”，第17303号无效决定从反面论述了“唯一性”，而第23740号无效决定、第13142号无效决定中从正面和反面论述了“具体性”问题。

结合到化工领域的专利侵权案件，被诉侵权人在收集现有技术证据时，不仅需要关注现有技术证据中的文字描述部分，还需要以“必然性”“具体性”和“唯一性”为标准，重点关注现有技术证据中是否存在所属技术领域技术人员可以“直接地、毫无疑义地”确定的内容。被诉侵权人在检索到专利文献、期刊论文等形式的现有技术证据时，应重点关注附图与文字描述的结合，以及各章节上下文之间的关联。尤其是在涉案专利包含了连接关系、连接位置或反应条件等特征时，被诉侵权人可以通过隐含公开的方式，主张现有技术证据中公开了这类特征，并将这些隐含公开特征引入现有技术抗辩的比对之中。

2. 被诉侵权方案的确定

在化工领域的专利侵权案件中，被诉侵权的实际技术方案通常为复杂的生产线或生产装置，其中会包含大量细节的技术特征。而涉案专利和现有技术证据中通常都会包含“上位概括”的技术特征。在这种情况下，如何确定用于比对的被诉侵权方案，是现有技术抗辩的关键点。

在（2012）民申字第18号判决书中，最高人民法院认为，根据涉案专利权利要求1，其中限定了电磁阀的连接方式，即“电磁阀的出口直接与有杆活塞的外端相联接”，但并未限定电磁阀的具体结构。因此，电磁阀的具体结构与涉案专利权的保护范围无关，亦与现有技术抗辩能否成立无关。由于被诉侵权产品中的电磁阀与有杆活塞亦采取同样的连接方式，因此，认定现有技术抗辩是否成立的关键，在于确定现有技术中是否公开了与上述连接方式相同或者等同的技术特征，而无需考虑被诉侵权产品中电磁阀的具体结构是否被现有技术公开。

在该案中，最高人民法院在进行比对时，在某种程度上是按照涉案专利中对于“电磁阀”的概括程度，对包含具体结构的被诉侵权产品中的“电磁阀”进行了同等的抽象描述或概括，即忽略了电磁阀的具体结构。有学者通过分析该案的判决，认为在确定被诉侵权方案时可以采用如下规则：以权利要求中技术特征的抽象程度为标准，将被诉侵权产品或方法中的具体技术信息进行抽象描述或概括，从而得到被诉侵权方案[9]。

笔者同意这种观点，结合到化工领域的专利侵权案件，被诉侵权人应当分析涉案专利权利要求中对各技术特征的概括抽象程度，并对被诉侵权方案进行同等抽象的概括，通过归纳得到被诉侵权方案。对于与涉案专利权利要求无关的技术特征或比权利要求概括更为细节的技术特征，在主张现有技术抗辩时可以无需考虑。

3. 比对标准的适用

在大量的专利侵权案件中，被诉侵权人由于未能准确的适用现有技术抗辩的比对标准，导致现有技术抗辩不成立。准确适用现有技术抗辩的比对标准，是现有技术抗辩成立的关键。

3.1 单独比对原则的适用

在适用单独比对原则时，如何确定“一项现有技术”包含的技术特征是首先要考虑的问题。由于现有技术抗辩与专利确权程序中的新颖性评价都涉及到单独比对原则，因此，可以参考专利确权程序中的典型案例，对现有技术抗辩中确定“一项现有技术”包含技术特征的问题进行讨论。

在（2021）最高法知行终83号[10]判决书中，最高人民法院认为，新颖性判断过程是否遵循单独对比原则，取决于与专利技术方案进行对比的技术方案是否确属于申请日前已经公开并客观存在的技术方案，而不在于该技术方案在现有技术文献中的记载方式。如果本领域技术人员对一份现有技术文献进行整体性地解读后可以直接地、毫无疑义地确定，那些记载于该文献不同部分的各技术内容之间存在着归属于同一技术方案的逻辑关系，则可以认定由前述各技术内容共同构成的整体技术方案即为该现有技术文献公开的技术方案。

在该案中，对比文件1记载了一种“通过阴极电沉积涂覆在导电基材上制备涂层的方法”，其说明书第[0015][0016][0020][0034][0038]段分别记载了该专利方法实施过程中所涉及的涂料组合物的成份、配比、制备过程以及涂料如何形成涂层的工艺方法等技术内容，这些内容虽然没有在形式上集中记载，但是本领域技术人员通过系统性地解读对比文件1后容易理解以上内容是对比文件1所要保护的专利技术方案的各组成部分，彼此之间存在着归属于同一技术方案的逻辑关系，法院进而认定以上公开内容属于“一项现有技术”。

（2019）最高法知行终53号[11]判决书认为，在新颖性评价的语境下，即使是有证据显示，两篇对比文件各自记载的技术方案指向同一项现有技术，也不能据此当然将这两篇对比文件结合起来评价权利要求的新颖性。原因在于，每一篇对比文件所承载的技术方案都是独立的，如果以两篇对比文件各自记载的技术方案指向同一项现有技术为由，将上述两篇对比文件结合起来评价权利要求的新颖性，实际上已经变更了对比对象。该比对对象已经不是任何一篇对比文件本身所记载的技术方案，而是被转换为两篇对比文件结合起来的另一项技术方案。

在该案中，证据1属于专利文献公开方式，证据2属于期刊文献公开方式，属于两篇不同的出版物，各自公开了不同的技术内容，不能因为其共同指向同一产品就将原本属于两篇出版物公开的技术内容结合起来形成一项新的产品技术方案评价权利要求的新颖性。最高人民法院进一步指出，如果证据1和证据2指向的是申请日前同一型号而且具有相同结构的喷嘴，则无效宣告请求人应当提交体现完整产品技术方案的一项现有技术，而非通过多篇出版物结合形成新的技术方案评价本专利权利要求的新颖性。

通过上述案例分析，在判断“一项现有技术”包含的技术特征时，并不以现有技术文献中是否形式上集中记载方式为界，而是以本领域技术人员在系统性阅读后是否可以直接地、毫无疑义地确定不同部分的技术方案存在归属于同一技术方案的内在逻辑关系为标准，进而认定是否属于“一项现有技术”以满足单独比对原则。同时也需要注意，最高人民法院并不认可多篇现有技术文献指向同一项现有技术的这种证据组合形式，因而在被诉侵权人主张现有技术抗辩时，应当优先考虑由一篇现有技术文献完全公开的现有技术。

结合到化工领域的专利侵权案件，对于现有技术证据，被诉侵权人通常需要通读整篇文献，分析其中不同部分记载的内容是否存在归属于同一技术方案的逻辑关系，进而判断是否属于“一项现有技术”。同时，若被诉侵权人已找到了多篇现有技术证据指向同一项技术方案，但是多篇现有技术证据都没有公开被控侵权技术方案落入专利权保护范围内的全部技术特征，需要将多篇现有技术拼凑得到全部技术特征时，被诉侵权人应当进一步寻找证据，以满足现有技术抗辩中的单独比对的要求。

3.2 无实质性差异的适用

在实务中，“无实质性差异”通常参考了“明显创造性标准”，即如果被诉侵权产品与一项现有技术比对后，其区别技术特征属于所属技术领域的公知常识，则现有技术抗辩成立。（2021）最高法知民终1601号判决认为，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求6保护范围的全部技术特征与现有技术证据相应技术特征相比，两者的区别技术特征，是众所周知的惯用技术手段，属于本领域公知常识。被诉侵权产品落入涉案专利权利要求6保护范围的技术方案与现有技术证据相应技术方案与公知常识的简单组合相比无实质性差异。因此，被诉侵权产品实施的技术属于现有技术，现有技术抗辩成立。（2021）最高法知民终266号[12]判决和（2021）最高法知民终815号判决也依据现有技术与公知常识的结合，认定现有技术抗辩成立。

具体到化工领域的专利侵权案件，由于化工领域的教科书、工具书存量巨大，其中公开的技术特征都可以作为本领域的公知常识技术，“无实质性差异”可以在该领域的专利侵权案件中发挥很好的作用。对于被诉侵权人收集不到完全公开其被诉侵权方案的证据的情况，还可以通过分析已收集到的证据，找到与被诉侵权方案的区别技术特征，并通过收集公知常识证据证明该区别技术特征已经是本领域的公知常识，进而证明被诉侵权方案与现有技术无实质性差异。

四、总结

现有技术抗辩是应对专利侵权案件的重要抗辩途径，为被诉侵权人短期内无法以专利无效宣告程序应对专利侵权案件的情况提供了救济手段。对于化工领域的专利侵权案件，被诉侵权人在主张现有技术抗辩时，准确确定现有技术中公开的技术特征和用于比对的被诉侵权方案，并准确应用现有技术抗辩的比对标准，可以有效提升现有技术抗辩成功的可能性。

[注] 

[1]（2020）最高法知民终1559号判决书，即“蜜胺”发明专利侵权案，山东华某化工公司作为业主方、宁波安某工程设计公司作为EPC中承担设计工作公司、宁波厚某咨询公司作为技术提供方，三方被判共同承担了连带赔偿责任。

[2]尹新天，《中国专利法详解》[M]，北京：知识产权出版社，2012。

[3]《专利审查指南（2023）》第二部分第三章第2.1.2节。

[4]（2012）民申字第18号案，最高人民法院知识产权案件年度报告（2012）案例。

[5]《专利审查指南（2023）》第二部分第三章第2.3节。

[6]商建刚，《专利侵权民事诉讼程序中的隐含技术特征》[J]，电子知识产权，2021(5)。

[7]国家知识产权局专利复审委员会，《以案说法——专利复审、无效典型案例指引》[M]，北京：知识产权出版社，2018。

[8]国家知识产权局专利局复审和无效审理部，《以案说法——专利复审、无效典型案例汇编（2018-2021）》[M]，北京：知识产权出版社，2022。

[9]张晓都，《现有技术抗辩的审查方式-泽田机械有限公司与格瑞特机械有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案解读》[J]，中国专利与商标，2014(2)。

[10]最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）。

[11]最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2019）。

[12]人民法院案例库参考案例。