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金融风暴下裁员、解雇的风险控制
金融风暴下裁员、解雇的风险控制
2009-09-15
语音播报
全球金融海啸来势汹汹，危机蔓延，我国企业也难独善其身，不得不采取各种措施以求自保，裁员，解雇，降薪已经成为用人单位非常不情愿的痛苦抉择。尽管经济性裁员是各国的普遍做法，但是，由于裁员涉及的人数较多、社会影响大，因此各国对裁员、解雇的条件及程序都规定的非常严格，操作不慎则会给用人单位雪上加霜，带来巨大用工风险。因此，如下对解雇及裁员行为进行法律分析，让用人单位尽可能的控制解雇及裁员过程中的风险，实现平稳过渡。
一、 终止劳动合同的方式
劳动合同的解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。裁员属于劳动合同终止的特殊形式。按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。
二、 关于经济性裁员与一般性裁员
经济性裁员与一般性裁员在前提上最大的区别在于裁员理由。“经济性裁员"企业必须符合以下的条件：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。
而一般性裁员的理由包括劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
除了裁员理由外，两者在前提上的另一显著区别在于人数。经济性裁员的裁员人数在20人以上 （裁减不足20人但占企业职工总数10%以上），而一般性裁员在这个数字以下。
三、 关于裁员的步骤
一般性裁员所走程序较简单，用人单位只需提前30天通知劳动者后，向其支付相应补偿金等相关费用即可。但经济性裁员则没有这么简单。企业首先要提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料。随后须提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、行政法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法，征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。然后向当地劳动保障行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动保障行政部门的意见。最后正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。
此外，按照 《劳动法》规定，经济性裁员在裁员对象上，应当有优先留用人员。
“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。"同时，如果用人单位在经济性裁员六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员，而一般性裁员在此方面并无限制。
包括经济性裁员在内，只要是裁员行为，都有裁减对象上的 “禁区"：患职业病的员工、因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的员工、在孕期、产期、哺乳期内的女职工、法律和行政法规规定的其他情形等。
四、 关于经济补偿
只有劳动者提出要求，双方协商一致解除合同的情况下，用人单位才可以不支付经济补偿。即使劳动合同到期而终止，除非劳动者拒绝继续签署新的合同，都需要对劳动者进行补偿。那么，补偿如何计算呢？
目前企业进行裁员一般有两种情况：一是提前30天通知被裁员工；二是不提前通知，但支付员工一个月工资（“代通知金"，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金"：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金"的要求，用人单位无需支付“代通知金"）。
按照 《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿则按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付， “六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。" 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资"标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。"
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、省 （区）的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿标准为职工月平均工资的三倍，支付年限最高不超过十二年。
需要特别注意的是，实践中很多用人单位有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。裁员经济补偿并无12个月工资的限制。但《劳动合同法》创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍"和“十二年"的计算封顶。实践中需注意，如果劳动者在本单位存在2008年1月1日前的工作年限，在适用经济补偿时应当分段适用，2008年1月1日前的工作年限经济补偿计算无封顶限制，2008年1月1日后的工作年限才适用劳动合同法经济补偿的新规定。
此外，如果单位与员工解除劳动合同的理由不属于法律规定的情形之内，员工还能获得赔偿金， 但获得赔偿金后，经济补偿金就不重复支付了。
一、 终止劳动合同的方式
劳动合同的解除分为三种，即双方协商解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同。裁员属于劳动合同终止的特殊形式。按照《劳动合同法》第四十一条规定，用人单位裁员需具备法定条件。裁员条件举证责任由用人单位承担，用人单位必须有充分证据举证证明达到法律所规定的可以裁员的条件方可裁员，不能举证的将会被认定为违法裁员。
二、 关于经济性裁员与一般性裁员
经济性裁员与一般性裁员在前提上最大的区别在于裁员理由。“经济性裁员"企业必须符合以下的条件：依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的。
而一般性裁员的理由包括劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
除了裁员理由外，两者在前提上的另一显著区别在于人数。经济性裁员的裁员人数在20人以上 （裁减不足20人但占企业职工总数10%以上），而一般性裁员在这个数字以下。
三、 关于裁员的步骤
一般性裁员所走程序较简单，用人单位只需提前30天通知劳动者后，向其支付相应补偿金等相关费用即可。但经济性裁员则没有这么简单。企业首先要提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料。随后须提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤，符合法律、行政法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办法，征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。然后向当地劳动保障行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动保障行政部门的意见。最后正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明书。
此外，按照 《劳动法》规定，经济性裁员在裁员对象上，应当有优先留用人员。
“与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的，与本单位订立无固定期限劳动合同的，家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。"同时，如果用人单位在经济性裁员六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员，而一般性裁员在此方面并无限制。
包括经济性裁员在内，只要是裁员行为，都有裁减对象上的 “禁区"：患职业病的员工、因工负伤并丧失或者部分丧失劳动能力的员工、在孕期、产期、哺乳期内的女职工、法律和行政法规规定的其他情形等。
四、 关于经济补偿
只有劳动者提出要求，双方协商一致解除合同的情况下，用人单位才可以不支付经济补偿。即使劳动合同到期而终止，除非劳动者拒绝继续签署新的合同，都需要对劳动者进行补偿。那么，补偿如何计算呢？
目前企业进行裁员一般有两种情况：一是提前30天通知被裁员工；二是不提前通知，但支付员工一个月工资（“代通知金"，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金"：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金"的要求，用人单位无需支付“代通知金"）。
按照 《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿则按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付， “六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。" 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算经济补偿金的“工资"标准如何确定？实践中很多用人单位在计算经济补偿时，以劳动者的最低工资或基本工资作为计算基数，损害了劳动者的合法权益。《劳动合同法实施条例》第二十七条对此进行了明确，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。"
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、省 （区）的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿标准为职工月平均工资的三倍，支付年限最高不超过十二年。
需要特别注意的是，实践中很多用人单位有一种错误认识，认为经济补偿最多不得超过12个月。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）规定两种情况下经济补偿不超过12个月，一是经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，二是劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的。裁员经济补偿并无12个月工资的限制。但《劳动合同法》创设了一种新的补偿制度，针对高工资收入者的经济补偿进行十二个月的计算封顶。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。注意这里法律仅对高收入者经济补偿作了补偿年限和补偿基数的限制，即工资按照本地区上年度职工月平均工资三倍计算，补偿年限按照不超过十二年计算，对普通劳动者是没有限制的，只要劳动者月工资不高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍，就不存在“三倍"和“十二年"的计算封顶。实践中需注意，如果劳动者在本单位存在2008年1月1日前的工作年限，在适用经济补偿时应当分段适用，2008年1月1日前的工作年限经济补偿计算无封顶限制，2008年1月1日后的工作年限才适用劳动合同法经济补偿的新规定。
此外，如果单位与员工解除劳动合同的理由不属于法律规定的情形之内，员工还能获得赔偿金， 但获得赔偿金后，经济补偿金就不重复支付了。