一、案情简介
某开发商以协议出让方式取得某块土地使用权。根据开发商与国土部门签署的土地出让合同的明确约定：该地块最晚动工时间为2005年12月31日，否则国土部门有权无偿收回该地块；若因规划原因不能报建，经国土部门审核同意后可以延期。

2008年5月12日，该开发商因股权变动、公司名称变更，国土部门为其办理了土地变更登记，核发了新的土地证。

该地块所在区域由于控制性详细规划制定及调整曾有过一段时间停止规划报建审批，此外，规划部门也曾对该地块的用地性质、限高及设计方案不断进行调整和修改。

2009年11月，国土部门向开发商发出《收回国有土地使用权决定书》，以闲置土地超过2年为由，决定无偿收回土地；如对本决定不服，可在收到决定书后60日内申请行政复议，亦可在3个月内向法院提起行政诉讼。

二、焦点问题
1、 闲置土地的例外情形有哪些？
2、 规划部门原因是否构成闲置土地例外情形？
3、 国土部门在决定收回土地前曾办理了土地变更登记，是否视为已批准其延期开发？
4、 办理此类行政复议案件的注意事项？

三、简要分析
1、    闲置土地的例外情形有哪些？
根据《城市房地产管理法》第二十六条的规定，"以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。"国土资源部《闲置土地处置办法》也对闲置土地例外情形做出了相同的规定。

在此基础上，为进一步明确前述例外情形，部分地区又进一步出台了规范性文件对闲置土地的例外情形进行解释和细化。以海口市为例，根据《海口市处置闲置土地若干规定》第四条：下列事由可以认定为政府或政府有关部门原因：（一）用地单位申请报建，市规划部门因规划原因暂停报建造成土地闲置的，但用地单位报建时土地闲置满两年的除外；（二）土地出让合同约定政府修建具体基础设施，但政府未按约定完成修建，致使项目未具备开发建设条件，造成土地闲置的；（三）政府在土地出让金外另行收取修建道路等费用，但未兑现修建相应的基础设施，致使项目未具备开发建设条件，造成土地闲置的；（四）用地单位已交清土地出让金和征地补偿款，政府或政府有关部门未将征地补偿款拨付给被征用单位，致使被征用单位阻挠用地单位开发建设，造成土地闲置的；（五）用地出现权属重叠或权属不清，用地单位无法动工开发建设，造成土地闲置的。

2、    规划部门原因是否构成土地闲置例外情形？
具体到本案中，如前所述，由于存在控制性详细规划制定及调整规划部门曾经暂停该地块报建审批，同时规划部门也曾对该地块的用地性质、限高及设计方案不断进行调整和修改，那么这些情况是否构成的土地闲置例外情形呢？

根据《城乡规划法》第二条等相关规定，控制性详细规划是制定和落实城乡规划的重要组成部分，制定和调整控制性详细规划也是规划部门的职责之一。此外，根据《海口市处置闲置土地若干规定》第四条"用地单位申请报建，市规划部门因规划原因暂停报建造成土地闲置"属于土地闲置的例外情形。因此，比较明确的是，由于当地政府正在编制及调整区域性控制性详细规划导致暂停该地块规划报建审批，这是属于比较典型的政府规划部门因规划原因导致的土地闲置例外情形。

至于规划部门对该地块的用地性质、限高及设计方案等调整和修改是否构成土地闲置例外情形呢？我们都知道，通常情况下，开发商基于自身开发建设需要，也可能在规划条件确定的情况下主动要求进行规划调整。那么，如果是由于开发商原因导致的主动规划调整，进而影响开发建设进度，那么应当不属于土地闲置例外情形，反之，如果是有关政府规划部门原因导致被动进行规划调整，那么是构成土地闲置例外情形的。

具体到本案中，该地块最初办理土地证时明确登记用地性质为住宅用地，在规划部门将该地块的用地性质调整为旅游度假用地；该地块最初的用地面积为200亩，也是据此缴纳土地出让金和税费的，但是由于市政规划道路占用的原因，规划部门将该地块的用地面积减少了60亩。应当说，由于用地性质改变、用地面积调整并非开发商原因导致的规划调整。至于容积率、限高、酒店功能定位、建筑布局、造型、外观等规划调整事宜，也需要结合是规划部门原因还是开发商原因导致调整，是否存在规划部门未能及时审批，开发商报规划审批的频次、未能审批通过原因等因素综合判断。

3、    国土部门此前办理了土地变更登记，是否视为已批准其延期开发？
如前所述，2008年4月10日，开发商因股权变动、公司名称变更，国土部门为其办理了土地变更登记，核发了新的土地证。我们的问题是，国土部门重新合法土地证的行为是否视为已经批准开发商延期开发？

根据《土地登记办法》第十八条的规定，如有土地违法违规行为尚未处理或者正在处理的，不予登记。2008年4月的土地变更登记虽然是由于开发商股权变动、名称变更而起，但是在国土部门作出是否准予办理变更登记的决定时，应当核查是否存在土地闲置等违法违规行为。国土部门办理土地变更登记，应当视为其已认可虽然从开发时间来看存在土地闲置的情况，但其原因并非开发商过错，变更土地登记本身应当视为已批准了开发商延期开发。

4、    办理此类行政复议案件的注意事项？
首先，是进行行政复议还是直接进行行政诉讼？如前所述，针对收回土地决定，开发商可以选择行政复议，也可以选择行政诉讼。简单来说，行政复议与行政诉讼的主要区别在于，行政复议是在行政机关内部解决行政争议，而行政诉讼则是由法院对行政机关具体行政行为合法性进行审查。此外，除法律明确规定只能通过行政复议进行解决外（例如行政复议法第30条规定情形），绝大多数的具体行政行为都可以采取先进行行政复议、如对复议决定不服再进行行政诉讼解决的机制。同时考虑到有关闲置土地被收回的问题更多是在各地政府部门所掌握的裁量范围，因此，我们倾向可以采取先进行行政复议的方式。

其次、行政复议案件的审查角度？根据《行政复议法》第28条、《行政复议法实施条例》第43条等规定，审查具体行政行为是否合法，应主要从是否是有权机关作出的具体行政行为、认定事实是否清楚、证据是否确凿、适用法律是否正确、程序是否合法、内容是否适当几个角度来进行审查。具体到本案中，主要关注的核心是有关土地闲置的事实认定是否清楚、证据是否确凿。

具体到有关适用法律是否正确的问题，需要注意的是，政府部门作出收回土地的决定所援引的法律依据是否正确、适当、合法有效。具体到本案中，政府部门援引的法律依据是当地出台的《闲置建设用地处置规定》。该规定中有一条款为"该规定自发布之日起施行，处置积压房地产工作结束后自行失效"。而根据我们查找到的资料，由于处置积压房地产工作已经结束，因此该规定实际上应已失效。从法律适用角度来说，该行政处罚决定的法律适用是有问题的。

再次，行政处罚的依据是否可以是土地出让合同？本案行政复议过程中，政府部门在行政复议答复中提出"开发商未按协议约定开发利用土地，已构成根本违约"。我们认为，政府部门作出收回土地的决定在性质上属于行政处罚，按照《行政处罚法》第9、10、11条等的规定，行政处罚的依据应当是法律规定，而非合同。《土地出让合同》中虽然有关于土地开发时间以及延期开发的后果的约定，但这只是作为政府部门认定事实的依据之一，政府部门作出收回土地决定应当依据的不是合同，而是明确的法律规定。此外，虽然关于土地出让合同的性质是民事合同还是行政合同存在一定分歧，但是根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院民事案由规定》、《全国人大常委会法制工作委员会关于国土资源部门解除国有土地使用权有偿出让合同属于民事争议还是行政争议的函》，我们还可以主张，土地出让合同的性质属于民事合同，政府部门在行政复议答复中的表述，其合法性是一定问题的。
 
再次，关于程序是否合法的问题？这一问题也是在进行行政复议时需要关注的问题。具体到本案中，根据《闲置土地处置办法》第三条的规定"市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地，应当通知土地使用者，拟定该宗土地闲置处置方案……"。本案中，国土部门并未告知开发商该地块处置方案，也未在实施处置前告知其有权依据上述规定办理有关手续，而是采取简单方式直接收回土地，程序上存在一定瑕疵。此外，根据《行政处罚法》第32条，"当事人有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核……"，因此，行政机关作出行政处罚决定前是否充分听取当事人意见，也是程序是否合法、适当的考量因素之一。具体到本案中，开发商曾多次向国土部门进行书面申辩并提供了充分的证据，但国土部门并未进行调查也没进行复核，而是直接作出了收回土地的决定，国土部门的程序上也是有一定瑕疵的。

最后，开发商除了举证证明是否存在闲置土地例外情形的事实外，还有一点需要注意，就是从立法原意来考虑。应当说，之所以会设置闲置土地收回的行政处罚，其用意在于督促开发商能够在限期内及早完成开发建设，以免出现囤地、烂尾等不良现象。在行政复议过程中，我们建议开发商能够同时举证证明，其具有充足的资金实力和能力，同时也做好了各项准备工作，能够尽快完成开发建设，以此给复议机关作出撤销原收回土地增强信心。此外，开发商在该地块前期的各项投入也要作为证据提交，以此说明一旦收回土地由此带来的后续处理事宜也是会非常复杂、也是很难处理的，以争取从这个侧面来进一步说服复议机关改变此前的收回土地决定。

本案经过各方努力，最终取得了圆满的结果，复议机关最终认可了由于规划部门导致延期开发以及办理土地变更登记视为延期开发等情况，并撤销了此前的收回土地决定。