对于外方买家，在像中国这样的发展中国家进行并购的主要担心之一就是合规问题，尤其以反腐败问题为甚。在透明国际2015年全球清廉指数排名中，中国位列第83位，甚至落后于印度。在这样的大环境下，若目标公司在并购前存在大量的行贿行为而外方买家未能予以适当排查，则这些不法行为将很可能在并购完成后给外方买家带来声誉和经济利益上的损失。为惩治跨境行贿行为，不少发达国家政府加强了针对跨国企业海外腐败的立法和执法力度，其中最令跨国公司闻风丧胆的是美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act, "FCPA")，以其适用范围广、执行力度大、处罚金额高而闻名于世。另外英国也于2010年通过了《反贿赂法》(UK Bribery Act 2010)，法国则于2016年11月通过了《萨宾二》(Sapin II)法案以加强对跨国公司海外行贿行为的惩处。

面对更严格的合规要求，外方买家在收购中国境内企业之前，除了进行常规的法律尽职调查外，就非常有必要对目标公司进行专项的反腐败调查。我们下面以遵守美国FCPA法案为例来分析外国投资者并购中国境内企业进行反腐败调查的必要性、操作流程和风险评估，并讨论避免承担继承性责任的可行措施。

一、跨境并购中反腐败调查的必要性

就遵守FCPA而言，外方买家2在并购中国境内企业时需得特别小心，并应在尽可能的范围内进行并购前的反腐败调查，原因如下：

1. FCPA适用范围非常广

FCPA反腐败条款适用于以下主体贿赂外国政府官员3以不正当地获取商业优势或商业机会的行为：

对于跨国公司在中国设立的子公司，虽然一般来说不应被认为是属于上述发行人或者国民的范畴，但对于该等子公司在中国境内的行贿行为，海外的母公司仍然可能基于以下理由被要求承担违反FCPA的责任：(i)子公司实际是按照母公司的授意行事，是母公司的代理人，或(ii)母公司的合并会计账簿未能如实准确反映子公司的交易记录，违反FCPA下的会计条款5。

2.美国政府加强了与中国业务相关的反腐败调查

据统计，仅2016年美国司法部("DOJ")和SEC公布的针对跨国公司与中国业务相关的反腐败调查案例就达到15起（另外尚有多起案件在调查中）。

以下是一个简表：

这表明外方买家在并购中国企业时应该更为谨慎，否则被收购的中国企业反过来可能成为购买方的烫手山芋，将外方买家带入应付FCPA调查的无尽烦恼中。

3. 腐败行为影响外方买家并购目标的实现

在中国目前的商业环境下，要找到100%合规的目标公司是极其困难甚至不现实的。因此问题的关键往往在于：目标公司的行贿行为究竟有多严重，是否会实质影响到并购目标的实现。毫无疑问，对于外方买家而言，由于违反FCPA的经济和声誉成本非常高，在收购完成后外方买家必须要停止目标公司原来的行贿做法。这样做必然会带来目标公司业绩的下滑，主要客户的流失，或者销售渠道的堵塞。比如说，如果外方买家主要的并购目的就是为了获取目标公司的医院销售渠道，而这些渠道又主要是目标公司通过行贿获得和维持的，不持续行贿则可能要失去这些销售渠道，则外方买家确实应考虑是否应放弃此次并购。

4. 并购后目标公司的持续行贿将导致外方买家违反FCPA

就跨境并购而言，即使目标公司是一家纯粹的中资企业，如果其在被并购前有严重行贿行为，而外方买家在收购时未进行反腐败调查或调查过于粗略，且在收购后也未采取适当措施终止行贿行为，则外方买家就可能被指控违反了FCPA。因此，外方买家应当充分调查目标公司的行贿程度，从而评估终止和纠正这些不法行为的难度；如果难度太大，则需考虑是否放弃并购目标公司。

二、反腐败调查程序和可利用的调查工具

一般来说，跨境并购中的反腐败调查属于并购双方自愿的商业安排，政府较少会介入。在并购实践中，大多数目标公司及其高管对反腐败调查会有一定的抵触情绪，这完全可以理解。外方买家必须晓以利害，充分说明FCPA的惩处力度，以及该调查结果对决定是否推进并购至关重要。

1. 一般的调查程序

2. 可使用的调查工具

就整个调查过程而言，适当地利用调查资源和工具是十分必要的，这可以部分挖掘出客户不愿意配合提供的资料并进行有针对性的提问。一般而言，在反腐败调查中可以考虑使用以下方法和工具：

三、如何平衡合规风险和商业机会

通常来说，在中国的反腐败调查一般都能发现目标公司一些行贿历史，如何合理判断这些行贿行为给外方买家带来的风险是一个复杂的问题，同时也需要结合法律和商业的双重经验技巧。现在我们按照目标公司的性质来进行具体分析（前提是外方买家是受FCPA管辖的公司）：

1. 目标公司是纯内资企业

如果目标公司是纯内资企业，无论是民营企业还是国有企业，只要其行贿行为不发生在美国境内，则FCPA对该企业在并购前的行贿行为没有管辖权6。但这并不意味着外方买家就可以高枕无忧不需要对目标公司进行反腐败调查。原因有两方面：(i) 目标公司的行贿行为仍然是违反中国法律的，(ii)如果并购前的行贿行为持续到并购后未被终止，则外方买家很可能因此承担违反FCPA的责任。

调查结果出来后，则需要进行法律和商业的综合评估以决定交易是否进行，这些评估的因素包括：

2.目标公司是外资企业，其外方控股股东受FCPA管辖

如果目标公司是外资企业，且其外方控股股东受FCPA管辖，这就意味着外方控股股东甚至目标公司的高管有可能根据FCPA被起诉。但一般来说，由于目标公司本身是在中国设立的外资企业，其本身承担FCPA处罚的可能性并不高。根据以往的案列，即使出现DOJ和SEC调查中国境内外商投资企业行贿的行为，通常最后被处罚的是该公司的外国母公司。因此相对来说，外方控股股东受FCPA管辖的事实一般不会给外方买家带来太大的额外风险。当然，如果外方买家是在全球性整体并购中将目标公司外方股东一起买下，并且留任了原先的高管，则这个FCPA违规风险就很可能会被完全继承过来。外方买家需要充分进行反腐败调查，并向DOJ和SEC主动披露发现的违规行为，这样可以降低自身的风险。

2016年9月SEC公布的张俊平案件就是一个很好的例子。2011年，美国上市公司哈里斯(Harris Corporation)收购了另外一家美国公司凯尔飞(CareFX Corporation)，这其中包括了凯尔飞在中国的子公司。张俊平先生（美国公民）是该中国子公司的董事长和法定代表人并在并购完成后持续担任这些职务。张俊平在收购完成前曾授权向中国公立医院和医生行贿以获取项目，但他并未在收购前的尽职调查中向哈里斯披露行贿情况。他在收购完成后持续进行了行贿行为，行贿了约100万美元并获取了超过960万美元的合同。哈里斯在收购后的内部调查中发现了这些非法行为，随后解雇了张俊平，并将这些情况立即报告了SEC，SEC最终对张俊平本人处以46,000美金的罚款，但鉴于哈里斯的积极主动配合调查，SEC未对哈里斯本身进行任何处罚。出于对中国业务腐败的担心，哈里斯2015年解聘了中国子公司全部员工，并彻底终止了其在中国的所有业务。哈里斯因此次并购遭受了巨大的经济和声誉损失，教训不可谓不深刻。如果哈里斯在收购前进行了更为深入的反腐败调查，就可以在并购前解聘张俊平，并在并购后及时采取措施终止行贿行为，或者把中国业务从并购标的中剔除。

3.目标公司是外资企业，但其外方股东不受FCPA管辖

这种情况的风险分析基本和目标公司是内资企业的情况一致。但对于英资和法资控股的目标公司，还需要额外考虑到英国《反贿赂法》和法国《萨宾二》法案的规定。

四、避免承担并购中继承性责任的防范措施

通过以上分析，我们可以总结出以下措施来防范外方买家在跨境并购中就目标公司之前的行贿行为承担责任，或者被其拖累成为DOJ和SEC的调查目标：

1.一定要在并购前进行充分的反腐败尽职调查

这一方面可以帮助外方买家全面了解目标公司的腐败程度，评估潜在的法律责任、对销售的影响以及采取纠正行动的难度；另外一方面，如果外方买家最终决定仍然进行收购，则可以预先准备好过渡和整合方案，甚至在必要的情况下可以将并购前目标公司的腐败情形向DOJ和SEC说明，以获得他们的书面意见指导。

如果外方买家在并购前已经尽职尽力做了反腐败调查（包括进行针对反腐败的专项财务审计），DOJ和SEC会将这看成是一个积极因素，即使外方买家因现实原因未能在并购后完全和及时清除目标公司的行贿行为（这在实际中经常发生），DOJ和SEC在调查时也会更倾向于做出对外方买家有利的判断。

2.并购完成后应及时纠正和终止行贿行为

DOJ和SEC在FCPA指引中明确认为：对于作为外国企业的目标公司在并购前发生的行贿行为，不具有管辖权（除非其母公司本身受FCPA管辖）。因此，并购后防范FCPA责任的关键在于纠正和终止并购前的行贿行为，包括不再进行新的行贿、解聘有行贿行为的公司雇员。但对于是否应终止因行贿获得的合约或项目，尚有一定不确定性（DOJ 14-02号意见也没有给出明确结论）。

一种观点认为只要目标公司并购后不再有新的行贿，继续履行原项目合同并获益并不会使外方买家承担违反FCPA的风险；另一种观点认为，继续履行行贿获得的合同将使外方买家享受不法利益，因此外方买家应被认为违反了FCPA规定。笔者倾向于支持第一种观点，但为保险起见，笔者仍然建议外方买家终止履行原目标公司行贿所得的项目合约，或将此情况向DOJ和SEC汇报，然后决定是否继续履行。

3.向DOJ和SEC主动汇报可能的违规情况

并购前的行贿在外方买家的控制之外，但是很多行贿的影响会发生在并购完成之后，对于不甚明确的问题，外方买家应积极与DOJ和SEC保持沟通。对于并购后发现的目标公司持续行贿行为，外方买家应及时主动地汇报给DOJ和SEC。根据以前的执法记录，主动汇报情况和积极配合调查的公司往往能够免于被起诉，或至少被处罚的程度要轻很多。

4.将目标公司及时纳入自身合规制度

并购完成后，外方买家要及时将目标公司纳入到自身的合规体系中，这个任务在并购过渡阶段就要着手实施。因为根据中国法律，一旦目标公司获得新的营业执照以体现外方买家成为其股东，并购就算在法律上完成，外方买家对目标公司此后的行贿行为就可能根据FCPA规定承担责任。因此，从实际操作层面来看，外方买家应尽可能在新营业执照颁发之前就派遣财务人员进入目标公司进行付款监控。新的合规制度也应该在获得新营业执照后立即实行。

5.进行大量的合规培训

任何完善的制度都需要员工的理解和主动配合，否则实施效果都会大打折扣。就反腐败制度进行培训是并购整合的关键所在。出于企业文化不同和思维的惯性，大部分目标公司的员工总是倾向于保留以前老的做法，对新的合规制度不理解并有抵触情绪。另外，很多中国人传统思维上并不会认为是贿赂的开支（比如维护人脉关系的招待和礼品），却完全可能被认为违反FCPA的规定。

因此，这种反腐败培训应该是彻底式的，甚至洗脑性的，而且每次培训都应该有一定的考核标准，并应保持培训记录和考试。DOJ和SEC实践中通常把公司是否进行了足量的反腐败培训以及是否配合政府调查作为非常重要的考虑因素，以决定是否起诉公司或设定多少处罚金额。

五、总结

对于受FCPA管辖的外方买家（含在美上市的中概股企业），在中国进行收购兼并活动应特别注意反腐败调查问题。由于FCPA的适用范围广、处罚力度大，如果外方买家冒然买入问题企业，又未能在并购后及时清理历史行贿问题，则很可能把自己置于巨大的违规风险中。

但如果外方买家能事先做好反腐败尽职调查、并购后及时终止违规行为、积极进行合规整合和培训、并在发现问题时主动披露并积极配合政府调查，则相应的FCPA违规风险将能得到有效控制。DOJ和SEC在其2012年FCPA指南中明确指出，如果公司在并购中适当采取了上述措施，则他们会给公司的这些积极行为加分，并在合适的情况下，拒绝对公司提起违反FCPA控告。

注：