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中国仲裁制度的重大突破—评《最高院关于为自贸区建设提供司法保障的意见》中仲裁问题新规定
中国仲裁制度的重大突破—评《最高院关于为自贸区建设提供司法保障的意见》中仲裁问题新规定
2017年1月9日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（法发〔2016〕34号）。该意见共四部分12条，其中第9条共计三款是关于涉自贸区仲裁案件的仲裁协议效力审查以及仲裁裁决的承认与执行的司法审查的规定。该规定在中国仲裁法律之前确立的"无涉外因素争议不能提交境外仲裁"以及"中国不承认临时仲裁"等方面有重大突破。
本文以下将分别对上述意见第9条三款规定分别作出介绍和评论。
第一款：
正确认定仲裁协议效力，规范仲裁案件的司法审查。在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。
本款规定涉及中国法律之前确立的"无涉外因素争议不能提交境外仲裁"的原则规定。中国《合同法》第128条规定："……涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。"中国《民事诉讼法》第271条也规定："涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。"根据上述规定，涉外民事纠纷的当事人可以约定由境外仲裁机构进行仲裁，但未规定国内民商事纠纷可以提交境外仲裁，而且司法实践中一直认定无涉外因素约定境外仲裁协议无效，境外仲裁只适用于具有涉外因素的争议。
那么，如何判断争议是否具有涉外因素？根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》第一条之规定："民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（三）标的物在中华人民共和国领域外；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。"
在本款规定出台之前，有一著名的涉自贸区案件曾引起业内广泛讨论和关注，即"西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司仲裁裁决案【（2013）沪一中民（外仲）字第2号】"。在该案中，上海市第一中级人民法院在原有法律框架下认定涉案仲裁协议的效力。法院认为："尽管双方当事人均为中国法人，但双方的注册地均在上海自贸区，且性质均为外商独资企业，公司的资本来源、最终利益归属、经营决策一般均与境外投资者有密切关联，因此两当事人与普通的内资企业相比具有较为明显的涉外因素。其次，尽管涉案标的物最终在境内完成交货，但从合同的签订和履行过程看，标的物是从境外运至上海自贸区，然后再办理了进口手续，因此标的物的流转过程具有一定的国际货物买卖特征，与一般的国内买卖合同具有较为明显的区别。综合以上原因，法院最终认定，系争合同关系具有涉外因素，双方当事人决定将合同争议提交境外仲裁的仲裁条款有效。"
由此可见，法院在该案中没有违背"无涉外因素不得到境外仲裁"的原则，而是从外商独资企业的主体特殊性以及涉案货物买卖的跨境流转等两方面认定该案交易具有涉外因素。法院在该案中认定涉外因素的观点还是存在争议的，有业内人士认为认定涉外因素的理由比较牵强。
此次最高院的意见忽略了涉外因素的规定，没有具体讨论涉外因素的成立条件，而是直接规定"在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效"，即无论该争议是否具有涉外因素，只要是自贸区注册的外商独资企业之间的争议，皆可以提交域外仲裁。该规定应该说是对中国法律之前一直坚持的"无涉外因素争议不能提交境外仲裁"原则的一大突破。
这里需要注意的几个适用条件是：
一、争议各方必须均在自贸区内注册，不能仅仅是争议一方为自贸区注册企业，而其他相关方是自贸区外注册企业。另外，我们理解争议各方分别注册于不同的自贸区也是可以满足条件的；
二、争议各方必须是自贸区内注册的外商独资企业，即为外资100%控股，不能是中外合营或合作企业；
三、关于"域外"仲裁的概念。此概念应该是第一次提出，之前法律规定和司法解释较多采用境外仲裁机构的概念，而随着国内仲裁机构到境外（包括香港）管理仲裁，境外仲裁机构到内地进行仲裁的趋势发展，仲裁地逐渐为司法机构认同，成为区分境内外仲裁的审查标准。我们理解"域外仲裁"正是从仲裁地的角度来区分"域外仲裁"和域内仲裁，"域外仲裁"是指仲裁地位于中国大陆领域以外的仲裁，包括在香港和其他国外地点进行的仲裁。
第二款：
一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；
另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。
该款规定借鉴了英美法的"禁止反言"原则，也是中国民法中诚实信用原则的体现。该款在第一款规定的基础上，从"禁止反言"角度出发，客观上将域外仲裁的适用范围进一步做了扩大。
首先，
与第一款规定的争议双方均为自贸区注册的外商独资企业不同，第二款适用的企业包括一方或双方均为在自贸区设立的外商投资企业，即满足一方为自贸区外商投资企业即可，不一定是外商独资企业，也可以是外商投资的中外合营或合作企业。而根据第一款的规定，这类情况应该不属于可以提交域外仲裁的情况。
其次，
上述情形下，如果当事人将争议提交域外仲裁并作出了裁决，仲裁申请一方事后反悔，以仲裁协议无效为由拒绝承认、认可或执行裁决；或者，另一方当事人，即仲裁被申请人，如果在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，如果在裁决作出后以相关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并进而主张拒绝承认、认可或执行裁决，法院对当事人提出的上述请求均不予以支持。
该款规定进一步确认了上海市第一中级人民法院在"西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司仲裁裁决案【（2013）沪一中民（外仲）字第2号】"中提出的禁止反言原则。在该案中，法院驳回了黄金置地公司作为域外仲裁申请人在裁决作出后以仲裁协议无效为由拒绝承认与执行新加坡国际仲裁中心裁决的请求。
最后，
该款规定引入了英美法的"禁止反言"原则，符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释中的相关规定1，有助于尊重当事人意思自治，维护诚实信用的商业体系，避免司法资源的浪费。
注：
1. 该解释第二十七条规定"当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持。"
第三款：
在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。
人民法院认为该仲裁协议无效的，应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。
该款规定可以视为是有限引入了临时仲裁制度，是对中国现行仲裁法律制度的一大突破。在国际商事仲裁中，当事人除了可以选择仲裁机构进行仲裁以外，还可以选择临时组建的仲裁庭进行仲裁，尤其在海事仲裁领域，以"伦敦仲裁"为主的临时仲裁非常盛行，临时仲裁具有快速、简便、高效、经济的特点，而我国1994年制定的《仲裁法》没有授权在中国内地进行临时仲裁，完全否认了临时仲裁在中国的可行性2。
注：
2. 中国《仲裁法》第16条明文规定：仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。
关于该款规定的适用条件及注意问题：
第一，
临时仲裁限定在各类自贸区注册企业之间，不需要任何一方是外商投资企业；
第二，
临时仲裁协议应满足"三个特定"因素标准，即临时仲裁协议需含有内地特定地点、特定仲裁规则、特定人员的约定内容。
这里的内地特定地点指的是仲裁地点，通常可以约定为中国内地某城市；特定仲裁规则可以选择联合国贸法会仲裁规则、伦敦海事仲裁员协会仲裁规则等不含有仲裁管理机构的临时仲裁规则；特定仲裁人员可以直接约定仲裁员/仲裁庭的组成人员，或者某一类含有特殊资质的人员以及某一仲裁机构名册的人员。至于特定人员是否需要满足中国《仲裁法》第13条的规定3，则另当别论，毕竟仲裁法第13条是对仲裁委员会聘请仲裁员作出的规定，而临时仲裁不同于机构仲裁。
上述"三个特定"除特定地点外，实践中要求当事人在争议产生之前就在仲裁协议中约定特定仲裁规则和特定仲裁人员是比较困难的，什么样的仲裁协议满足该款规定的"三个特定"要求，需要在今后司法实践中逐步明确；
注：
3. 第13条规定"仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一： （一）从事仲裁工作满八年的；（二）从事律师工作满八年的；（三）曾任审判员满八年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。仲裁委员会按照不同专业设仲裁员名册。
第三，
对于约定"三个特定"要素的仲裁协议，法院"可以"而不是"应当"认定该仲裁协议有效。法院在此保留了自由裁量权，可能是考虑到当事人对于仲裁协议"三个特定"要素约定可能会存在众多不规范性等问题；
第四，
根据最高院认定涉外仲裁协议确立的"上报"制度，中级及高级人民法院认定涉外仲裁协议无效，需要向上级人民法院报告，经上级人民法院批准后方可以认定涉外仲裁协议无效。考虑到自贸区企业之间的临时仲裁协议不一定都是涉外仲裁协议，考虑到"三个特定"标准的复杂性，为慎重审查自贸区企业之间临时仲裁协议的有效性，最高院在这里仍采用了"上报"制度，有助于避免司法审查标准的不统一。
此外，
如果当事人在仲裁协议中将上述特定仲裁规则约定为某机构仲裁规则，包括国内仲裁机构和国外仲裁机构，则根据该机构仲裁规则的规定，该仲裁协议可能又将恢复为选定仲裁机构的机构仲裁协议。如果选择了内地仲裁地点，例如上海，同时选择适用国际商会（ICC）仲裁院仲裁规则，则该仲裁协议又将演化为国际商会（ICC）仲裁院在上海仲裁的问题，而对于该问题，最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S．R．L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函【（2013）民四他字第13号】已经明确认定该类仲裁协议有效，似可不必通过该款规定予以重新解释。
综上
，我们认为《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》中关于仲裁问题的新规定，以自贸区企业为先行试点，在中国企业到境外仲裁、允许中国当事人进行临时仲裁等方面对现有法律规定作出了重大突破，必将对未来司法实践以及仲裁法律修改提供更多的实践和指引，具有非常重要的积极意义。